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本間忠良　衝撃の新刊　知的財産権と独占禁止法−−反独占の思想と戦略

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経済法あてはめ演習60選（日本語）Antimonopoly Act  Exercise 60 Cases

情報革命についてのエッセイとゴシップ（日本語） Essays and News on Information Revolution

論文とエッセイ（日本語）Theses and Essays

ＢＢＳ事件最高裁判決の評価と今後の問題点

日本機械輸出組合平成９年度報告書『通商関連知的財産権をめぐる諸問題』（1998年6月）（1）　

本間忠良   

目次：

はじめに
１．BBS最高判の解釈と企業の対応
１．１．国際的消尽論の不採用と意思主義（黙示許諾論）
１．２．地域限定合意と表示の例外
１．２．１．判決のトリック
１．２．２．論理解釈の必要性（裏命題かならずしも真ならず）
１．２．３．早くもでてきた目的論的解釈
１．２．４．日本除外合意・表示の程度と限界
１．３．「同視し得る者」
２．今後の方針（アボット案をベースに）
２．１．ウルグアイ・ラウンドでの経験
２．２．委員会草案
２．２．１．基本原則
２．２．２．価格規制例外
２．２．３．再放送例外
３．機械業界の本音
注

はじめに：　

　ＢＢＳ（「ベーベーエス」と読む）事件については昔から日本の知的財産関係者の間ではげしい議論の対象になっており、地裁や高裁判決が下されたあとも議論が続いている。私が集めた論文や記事のコピーだけでもかなりの量である。

　私が勤めている大学の大学院生たちが、昨年も一昨年も並行輸入問題をテーマにした論文を書いた。実は、今春も、マスターの２年生が並行輸入を書きたいと言ってきたのだが、二番煎じ三番煎じになるし、それに今年最高裁判決がでたら空振りになるかもしれないよと言って、意匠権などをやらせた。今回最高裁判決がでて一件落着、議論の余地はないと思っていたが、よく読んでみるとドクター論文が一本書けるぐらいの問題がふくまれている。大学院生にテーマを変えさせたことをいまになって後悔している。

　本日の講演のサブタイトルを「ＢＢＳその後」としており、最高裁判決が出るまでのいきさつはすべて省略して、判決の解釈と評価に議論をしぼっている。
　

１．ＢＢＳ最高判の解釈と企業の対応：　

１．１． 国際的消尽論の不採用と意思主義（黙示許諾論）：

　「ＢＢＳその後」という観点から重要なポイントは、まず、ＢＢＳ最高裁判決（2）理由の三の３「しかしながら」ではじまる部分である（以下、引用中の下線と［　］は私の補足である）。

　　　　　　　　　　−−−−−−−−−−

３　しかしながら、我が国の特許権者が国外において特許製品を譲渡した場合には、直ちに右［国内消尽］と同列に論ずることはできない。すなわち、特許権者は、特許製品を譲渡した地の所在する国において、必ずしも我が国において有する特許権と同一の発明についての特許権（以下「対応特許権」という。）を有するとは限らないし、対応特許権を有する場合であっても、我が国において有する特許権と譲渡地の所在する国において有する対応特許権とは別個の権利であることに照らせば、特許権者が対応特許権にかかわる製品につき我が国において特許権に基づく権利を行使したとしても、これをもって直ちに二重の利得を得たものということはできないからである。

　　　　　　　　　　−−−−−−−−−−

　この部分はいわゆる二重利得機会論を否定したものである。高裁判決は二重利得機会論によって並行輸入者を勝訴させた。二重利得機会論は「国際的消尽論」の根拠の１つで、知的財産権の消尽という擬制が、国内とおなじく国際間でも通用するという議論である。高裁は、最初に品物を市場に置いたドイツと日本とで２回利得する機会を得るのは論理的におかしい、機会とは本来１回かぎりのものだとして並行輸入を認めたのだが、最高裁はこれを否定した。

　利得機会論にもとづく消尽論というのは、１９００年ごろドイツのライヒ裁判所判決ではじめてでてきたものだが、それ以来、利得機会（知的財産権者が利得を得る機会）は１回しかないという議論が１世紀近くも定説となっている。最高裁は、特許権が国ごとに別個だという現実のもとでは、二重利得を否定するほうがむしろおかしい、二重に利得してもかまわないのではないかという立場をとった。これによっていわゆる国際的消尽論の重要な柱の１つが切り倒されたわけである。最高裁・高裁いずれも判決そのものは変わらず、アルミ・ホイールの並行輸入者を勝訴させているが、問題は、最高裁判決が判決理由のなかで国際的消尽論をほとんど否定したことである。

　ＢＢＳ最高裁判決に対する学者の論評がすでに出ている。学者は判決の哲学的な面に関心があるので、今回の判決についてもこの３にこだわった論評が多い。たしかにおおきな問題ではあるが、最高裁判決がもう出てしまったので、将来大法廷で変更されたり立法で変更されるなどのことがないかぎり、３に書かれている二重利得機会否定論は given（所与）の条件であって、いまさらこれを非難しても実益がない。そこで我々ビジネスマンはもっとプラクティカルなところに目をむける必要がある。

　判決理由の三の４は、実務的におおきな問題を提起している。

　　　　　　　　　　−−−−−−−−−−

４　そこで、国際取引における商品の流通と特許権者の権利との調整について考慮するに、現代社会において国際経済取引が極めて広範囲、かつ、高度に進展しつつある状況に照らせば、我が国の取引者が、国外で販売された製品を我が国に輸入して市場における流通におく場合においても、輸入を含めた商品の流通の自由は最大限尊重することが要請されているものというべきである。そして、国外での経済取引においても、一般に、譲渡人は目的物について有するすべての権利を譲受人に移転し、譲受人は譲渡人が有していたすべての権利を取得することを前提として、取引行為がおこなわれるものということができるところ、前記のような現代社会における国際取引の状況に照らせば、特許権者が国外において特許製品を譲渡した場合においても、譲受人又は譲受人から特許製品を譲り受けた第三者が、業としてこれを我が国に輸入し、我が国において、業として、これを使用し、又はこれを更に他者に譲渡することは、当然に予想されるところである。

　右のような点を勘案すると、我が国の特許権者又はこれと同視し得る者が国外において特許製品を譲渡した場合においては、特許権者は、譲受人に対しては、当該製品について販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を譲受人との間で合意した場合を除き、［また］譲受人から特許製品を譲り受けた第三者及びその後の転得者に対しては、譲受人との間で右の旨を合意した上特許製品にこれを明確に表示した場合を除いて、当該製品について我が国において特許権を行使することは許されないと解するのが相当である。すなわち、（１）先に説示したとおり、特許製品を国外において譲渡した場合に、その後に当該製品が我が国に輸入されることが当然に予想されることに照らせば、特許権者が留保を付さないまま特許製品を国外において譲渡した場合には、譲受人及びその後の転得者に対して、我が国において譲渡人の有する特許権の制限を受けないで当該製品を支配する権利を黙示的に授与したものと解すべきである。（２）他方、特許権者の権利に目をむける時は、特許権者が国外での特許製品の譲渡に当たっ て我が国における特許権行使の権利を留保することは許されるというべきであり、特許権者が、右譲渡の際に、譲受人との間で特許製品の販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を合意し、製品にこれを明確に表示した場合には、転得者もまた、製品の流通過程において他人が介在しているとしても、当該製品につきその旨の制限が付されていることを認識し得るものであって、右制限の存在を前提として当該製品を購入するかどうかを自由な意思により決定することができる。そして、（３）子会社又は関連会社等で特許権者と同視し得る者により国外において特許製品が譲渡された場合も、特許権者自身が特許製品を譲渡した場合と同様に解すべきであり、また、（４）特許製品の譲受人の自由な流通への信頼を保護すべきことは、特許製品が最初に譲渡された地において特許権者が対応特許を有するかどうかにより異なるものではない。

　　　　　　　　　　−−−−−−−−−−

　最高裁判決は、３で二重利得機会論を否定し、かわりにいわゆる黙示許諾論を持ってきている。私は前々から黙示許諾論者であり、これを自分なりに意思主義と名づけていた（3）。権利者、この場合はＢＢＳ社が、まずドイツでアルミ・ホイールを市場に置いた。現代のようなグローバライゼーションの時代では、権利者がいったん市場に置いたものが転々流通して世界中に転がっていくことは当然のことであり、製品を最初に市場に置く人が、地域限定条件をつけないでそうしたならば、その製品が世界中に転がっていくことを承知していたことになる（默示許諾論）。それが日本に転がってきても今さら権利行使はできない。この意思主義が最高裁判決の理由３であった。しかし、意思主義をとったために、こんどはあたらしい問題−−つまり最初に市場に置いた時に地域限定をしている場合、言いかえれば、世界中に転がっていくことを積極的に拒否する意思表示をしていた場合はどうなるのかというつぎの問題−−がでてきたのである。これがまさに４で扱われており、我々ビジネスマンにとっては非常に重大な問題をふくんでいる箇所である。　

１．２．地域限定合意と表示の例外：

１．２．１．判決のトリック：

　判決理由の三の４は、「輸入を含めた商品の流通の自由は最大限尊重する」ことを判決全体の基本的前提としており、そのような製品が世界中に転がっていくことが「当然に予想される」という認識の上にすべての議論を構築している。

　さて、「右のような点を勘案すると」で始まる４の第２パラグラフにたいへん問題なことが書いてある。同パラグラフには、「特許権者は、譲受人に対しては、当該製品について販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を譲受人との間で合意した場合を除き、［また］譲受人から特許製品を譲り受けた第三者及びその後の転得者に対しては、譲受人との間で右の旨を合意した上、特許製品にこれを明確に表示した場合を除いて、当該製品について我が国において特許権を行使することは許されないものと解するのが相当である。」とある。

　ここはわかりにくいが、「譲受人」と「第三者・転得者」についてそれぞれ分けて述べている。直接の譲受人に対しては、当該製品について販売先ないし使用地域から我が国を除外するむねを譲受人との間で合意しないかぎり、輸入国での権利行使ができないとしている。また、譲受人から特許製品を譲り受けた第三者およびその後の転得者に対しては、譲受人との間で上述のような合意をした上に、特許製品にこれを明確に表示しないかぎり、輸入国での権利行使ができないとしている。いずれの場合も、そういう積極的な留保行為がおこなわれた場合を除き、当該製品について我が国において特許権を行使することは許されないと解することが相当であるとしている。すなわち、譲受人に対しては、日本除外合意がおこなわれた場合を除いて、また、転得者や第三者に対しては、そのような合意をおこない、かつ特許製品上にこれを明確に表示した場合を除いて、そのような製品が日本に転がってきた時に日本で特許権の行使をすることは許されないとしている。このパラグラフが最高裁判決の最重要ポイントなので、よく理解してもらうために、私は同じことを３回繰り返して言った。　

１．２．２．論理解釈の必要性（裏命題必ずしも真ならず）：

　このパラグラフは、「これこれをした場合を除いて、これこれすることが許されない」という表現をとっているのでわかりにくい。前提も結論も否定形なのである。下の表は論理学の本の最初のページにでてくるアリストレテスの対当表である。

　　　（正命題）p → q　　　　　　　 （逆命題）q → p

　　　（裏命題）not p → not q　　（対偶命題）not q → not p

　たとえば「ｐならばｑである」という正命題が真だとする。「女学生ならば女である」は真である。しかしその逆命題「ｑならばｐ」「女ならば女学生である」は必ずしも真ではない。女学生ではない女はいくらでもいる。裏命題「ｐでなければｑではない」「女学生でなければ女ではない」も必ずしも真ではない。最後に対偶命題「ｑでなければｐでない」「女でなければ女学生でない」は真である。したがって、正命題に対してつねに真である命題は対偶命題しかない。逆命題も裏命題も必ずしも真ではない。このような論理学の初歩の分解をしてみると、最高裁判決は裏命題で書かれていることがわかる。つまり「そのような合意や表示がなされた場合を除き」（not p →）、「権利行使ができない」（not q）というように裏命題で書かれている。　

１．２．３．早くも出てきた目的論的解釈：

　さて、４の解釈についてはすでにいろいろな解説がでている。私が問題だと思うものをいくつか紹介しよう。

　　　　　　　　　　−−−−−−−−−−

１）「このたびの最高裁判決は、特許権者が望めば並行輸入を阻止できる方策を理由中で述べることにより、特許権者を救済し、特許権者が日本の独占市場を保持することを可能にしている点で、東京高裁判決を是正したものと評価することができる」。（4）

２）「ＢＢＳ事件において、最高裁が・・並行輸入を一定の条件の下で認める判決を下す・・」（5）。

３）「［BBS判決の］理由は、どのような場合に並行輸入が許容され、どのような場合に並行輸入が禁止されるかという要件について、主張立証責任の配分も含めて述べている」（6）。

４）「・・以下に示す特許権の行使は許される・・」（7）。

５）「『特許権者は、［一定の］場合、当該製品について我が国において特許権を行使することができる』という判断が読み取れます」（8）。

６）「本判決は、特許権者のために、並行輸入防止の方法を教えてしまったようなものである」（9）。

　　　　　　　　　　−−−−−−−−−−

　いずれも、今回の最高裁判決が、一定の場合には、特許製品の並行輸入を禁じることができるという解釈をとる。２）は、一定の場合には並行輸入を許すとして、原則と例外を（したがって立証責任を）逆転させている。６）は長年にわたる並行輸入擁護者の言であるだけに、そこには一抹の絶望感さえ漂う。

　判決は、「…合意した場合を除いて、…許されない」と裏命題で書いているのに、この人たち（便宜上「反対解釈論者」といおう）は、これを「…合意した場合、…許される…」と、その正命題が必ず真だと考えている。裏命題から正命題を反対解釈しているのである。

　反対解釈論者は、極端にいうと、特許権者が製品を最初に市場に置く時に、「譲受人」に対しては日本を除外する合意だけでかまわない、また、「第三者や転得者」に対しては第１譲受人との合意プラス製品上に除外を明確に表示しさえすれば日本で権利を行使してもよいといっている。前述のように、裏命題は必ずしも真ではないが、真の場合もありうる。反対解釈論者は、それがつねに真だという立場をとる。

　反対解釈論、つまり裏命題の裏−−正命題がつねに真であるとした解釈は論理的に正しくない。では「地域除外合意があり、かつ製品上にそれを明確に表示した場合」について、判決はいったいどう考えているのだろうか。おもしろいことに今回の判決はそのことについてひとことも書いていない。要するに今回の最高裁判決は裏命題でしか書いていのである。

　４の（２）で始まる部分の中に「特許権者が、右譲渡の際に、譲受人との間で特許製品の販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を合意し、製品上に明確に表示した場合には」とある。ここは正命題で書かれている。そこで喜んで読み進むと、それに続いて「転得者もまた、製品の流通過程において他人が介在しているとしても、当該製品につきその旨の制限が付されていることを認識し得るものであって、右制限の存在を前提として当該製品を購入するかどうかを自由な意思により決定することができる。」とはぐらかされる。要するに前提は「正」で書いてあるが、結論はｑではなくてｒなのである。これは最高裁が１ページちかくを費やして構築した巨大なトリックである。「最初の販売時に地域除外合意をおこない、かつ製品上に明確に表示した場合を除いて権利行使はできない」ことはハッキリと書いてある。しかし、｢最初に地域除外合意をおこない、かつ製品上に明確に表示した場合には権利行使ができるのか｣という問題には答えていない。「自由な意思により決定することができる」と書いてあるだけである。ここでは「ｐならばｒである」といっているのであり、「ｐならばｑである 」とはひとことも言っていない。

　では結論はどうなのか。最初の販売時に地域除外合意をし、かつ製品上に明確に表示をした場合は白紙である。今回の判決を反対解釈論者のように解釈すると、最初の合意で地域除外合意をおこない、製品上にステッカーでも貼れば、転がっていった先々で権利行使ができると思いこんでしまう。ところがよくよく読んでみるとそうではない。白紙なのである。最初の販売時に地域除外合意をおこない、かつ製品上に明確に表示した場合について、最高裁はなにも言っていない。今後そのような問題が起きた時に新しく裁判をやるということなのだ。最高裁のお墨付きがあると思いこんで、手放しで喜んで世界市場の分割をやると、やはりジャップオート（ＢＢＳ事件の並行輸入業者）のようなところから訴えられひっくりかえる可能性がある。

　先例もこの点に関してはなにもいっていない。それだけでなくこの４の全体が傍論なのである。この４は判決のために論理的には必要のないことを長々と書いている。傍論なので先例拘束性はまったくないばかりでなく、積極的に権利行使ができるとはひとことも言っていない。「自由な意思により決定することができる」（at your own risk）とうまく逃げている。そういう意味で、私は「判決のトリック」といっている。

　もちろん裏命題が真の場合もある。その場合はｐとｑが等価（同値）である。「絶対値ａ＝絶対値ｂ」をｐとし、「ａの2乗＝ｂの2乗」をｑとすると、ｐとｑは等価である。この場合はたしかに逆も成立するし裏も成立する。しかし今回の場合それが成立するかどうか考えてみよう。

　反対解釈が正当化される場合がある。それは反対解釈によって例外的な状況から原則的な状況に復帰する場合である。つまり「最初の販売時に日本除外合意をおこない、製品上に明確にそれを表示した場合は、白紙である」という場合、「白紙」ということはもとの原則に戻るということだが、もとの原則とはなにか。

　先日ある人が言った。「特許権者が特許の行使をすることは当たり前なのだから、白紙に戻るというのは、取りも直さず特許権の行使ができることなのだ」と。なるほど、そういう考えもあるのかと思ったがよく考えてみるとそうではない。つまり、「なぜ特許権の行使をしていいのか」という設問に対して、「特許権の行使をしていいからいいのだ」と答えるのは同語反復である。そうではない。今回の最高裁判決が、「輸入を含めた商品の流通の自由を最大限尊重する」ことを原則にしたことを想起されたい。

　話が飛ぶようだが、ＧＡＴＴ１１条は数量制限を一般的に禁止している。日本もドイツもＧＡＴＴ加盟国であり、ＧＡＴＴ１１条のもとでは数量制限をおこなうこと、たとえば輸入品を税関で止めることは原則違法である。ではニセモノや海賊版はどうか。ニセモノや海賊版についてはＧＡＴＴ２０条ｄという一般的例外規定があり、「［国家］知的財産法の遵守に必要な場合は止めてよい」となっている。１１条と２０条ｄの優劣関係はどうか。ＧＡＴＴパネルではいくつも前例があり、ＧＡＴＴ１１条のほうが原則で、２０条ｄは例外である。したがって、２０条ｄの「知的財産法の遵守に必要な」というところの「必要な」という言葉を非常に厳密に解釈するのがＧＡＴＴパネルの伝統である（10）。ＧＡＴＴ加盟国間では輸入品を止めることができないのが原則で、２０条ｄに該当する例外的な場合だけ輸入を禁止することができる。あくまで止めるほうが例外であって、止まらないほうが原則なのである。国際社会が主権国家の集まりであって、国家主権を超える権力などないのだ・・と言っているとたいへん威勢はいいが、ことモノの国際貿易に関するかぎり、これは空論にな っている。

　最高裁判決に話を戻そう。「白紙」ということは輸入ができるということである。ＧＡＴＴ１１条だけはでない。最高裁判決が「輸入を含めた商品の流通の自由を最大尊重する」とわざわざいっている。とすると、最高裁が「not pならnot qだ」といったのを、反対解釈論者が「pならばqだ」と読み変えてしまったのは論理的な誤りである。反対解釈論を信用して権利行使してみたら、実は訴えられて敗訴してしまったということにならないように気をつけなければならない。これこそ最高裁のいう「自由意志による決定」であろう。　

１．２．４．日本除外合意・表示の程度と限界：

　つぎに、日本除外合意・表示の程度と限界という問題である。日本除外合意および表示がなければ、日本での権利行使ができないのだが、それがどの程度のものであれば白紙、つまり「自由な意思による決定」ということになるのだろうか。

　「明示がなくても、特許権者と譲受人間で特許製品の販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨が合意され、転得者がその制限を一定の事情から知っている場合は並行輸入を阻止し得ると解されることになる」という主張がある（11）が、そのように読めるのだろうか。判決理由三の４のすでにとりあげた箇所「譲受人に対しては、当該製品について販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を譲受人にとの間で合意した場合を除き」に続くところに「譲受人から特許製品を譲り受けた第三者及びその後の転得者に対しては、譲受人との間で右の旨を合意した上特許製品にこれを明確に表示した場合を除いて」とある。最高裁としては、表示は不要で「一定の事情から知っている場合は」と読ませたいのであれば、判決には「特許製品に明確に表示した場合及びそれに準ずる場合を除いて」と書いたはずである。「明確に表示した場合を除いて」と書いていることから判断すると、上の主張は正しくない。

　また、強制実施の場合や価格規制のある場合が問題になる。これは通常、製薬会社に関係することで、我々機械屋には途上国で輸出制限などがある場合にしか関係ない。「強制実施の場合、価格規制のある場合には、・・自由な意思によることができない、これらの場合は例外に当然含まれることになる」という主張がある（12）。はたしてそうだろうか。最高裁判決の４の第２パラグラフは非常に明確で、「これに準ずる場合」などとは書いていない。これもないものねだりではないだろうか。

　また、一般的な代理店契約で販売地域制限をしたり、また、特定製品に関して「For Use in Germany Only」などと合意・表示しただけでは、判決の「当該製品について販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を合意・表示」という条件を満たさない。特定製品に関して日本を特定して除外する合意・表示をおこなって、はじめて白紙になる。

　さて「最初に日本除外合意をおこない、それを製品上に明確に表示した場合は白紙」なのだが、白紙ということになるとそこに独禁法がでてくる。知的財産権の行使と認められる行為には独禁法が適用されない（独禁法２３条）が、それ以外の行為、つまり白紙であれば独禁法が適用されることになる。

　公取の「流通取引慣行のガイドライン」には、「並行輸入の不当阻害」がでてくる。

　　　�@　海外の流通ルートからの真正商品の妨害
　　　�A　販売業者に対する並行輸入品取り扱い制限
　　　�B　並行輸入品を取り扱う小売り業者に対する契約対象製品の販売制限
　　　�C　並行輸入品を偽物扱いすることによる販売妨害
　　　�D　並行輸入品の買い占め
　　　�E　並行輸入品の修理等の拒否

　いずれの場合も、それが価格維持のためにおこなわれる場合は、「不公正な取引方法」として排除されることになる(12.5)。　

１．３．「同視し得る者」：

　判決理由の三の４の第２パラグラフに「同視し得る者」が２か所でてくる。「右のような点を勘案すると、我が国の特許権者又はこれと同視し得る者…」とあり、さらに（３）で始まる箇所に「子会社又は関連会社等で特許権者と同視し得る者…」とある。並行輸入は権利者自身が最初にマーケットに置いた場合の話であるが、この「子会社又は関連会社」に関しては、権利者自身でなく権利者が子会社や関連会社を使って市場に置かせた場合も本人とみなされる。

　問題はライセンス生産品である。権利者自身は生産をしないで、他人に製造販売ライセンスを与えてライセンス生産をさせたとする。ドイツでライセンシーができて、そのライセンシーが製品を生産し、それが日本へ転がってきた時に、権利者が日本特許を利用してそれを差し止めることができるのかという問題である。最高裁判決はどう考えているだろうか。最初に市場に置く者として、「我が国の特許権者又はこれと同視し得る者」の中にライセンシーが含まれるのかどうかという問題である。

　この答えは判決理由の三の４の第２パラグラフの（３）の「同視し得る者」のところにでている。「子会社又は関連会社等で・・」とあり、しかも「特許権者と同視し得る者により」とある。「子会社又は関連会社」という大きい集合があってその中に「同視し得る者」という小さい集合がある。しかし子会社や関連会社のなかには、子会社であっても資金を出しているだけで日常のコントロールをしていない場合など、本人とは同視できず、本人と「同視し得る者」にはいらない場合もある。ライセンシーはさらにその外の集合であり、子会社、関連会社以外の集合になる。したがって、子会社、関連会社であって本人と同視し得る者の中にライセンシーははいっていない。最高裁判決はライセンスによる技術拡散に冷めたかった。ライセンス生産品も白紙なのである。

　したがって、ライセンス生産品が税関にはいってきて、税関が、これを「本人又はそれと同視し得る者」が市場に置いたのではないという理由だけで、日本除外合意も表示も問うことなく留置したならば、そこであたらしい訴訟が起きるだろう。

　一件落着と思っていたら、最高裁が非常にトリッキーな判決文をつくったために、学生や学者の頭をしぼり尽くすほどの難問がでてきた。たいへん頭のいい方がこういう文章を書かれたわけで、一種のクイズになっている。だから、反対解釈論者のように「裏も真である」と単純に考えるのであれば、論文にもならない。しかしそうだとするといろいろな矛盾や問題が起こってくることを申しあげた。
　

２．今後の方針（アボット案をベースに）：

２．１．ウルグアイ・ラウンドでの経緯：

　並行輸入問題は、ウルグアイ・ラウンドで揉めにもめた。ＴＲＩＰＳ協定６条にはこうある。

　　　　　　　　　　−−−−−−−−−−

第６条　消尽：この協定に係る紛争解決においては、第３条（内国民待遇）及び第４条（最恵国待遇）の規定を除くほか、この協定のいかなる規定も、知的財産権の消尽に関する問題を取り扱うために用いてはならない。

　　　　　　　　　　−−−−−−−−−−

　ウルグアイ・ラウンドは４年計画で９０年の暮れに終わるはずだったが、農業で合意にいたらずブリュッセルの閣僚会議がつぶれた。そこに提出されていたいわゆるジュネーブ・テキストにはこうあった。

　　　　　　　　　　−−−−−−−−−−

　第６条　消尽：上記第３条及び第４条の規定を除き、この協定のいかなる規定も、締約国に対し、一旦権利者によりまたその同意を得て市場に置かれた物の使用、販売、輸入又はその他の頒布に対して与えられる知的財産権の消尽に関する各国それぞれの制度の決定について、いかなる義務も負わせず、また、自由も制限しない。

　　　　　　　　　　−−−−−−−−−−

　これは文章が長いわりにはわかりやすい。要するに、並行輸入問題に関しては各国それぞれ自由である、いかなる義務も負わせず、自由も制限しないと放り投げたのがジュネーブ・テキストである。それがまたさらに揉めてＴＲＩＰＳ協定６条になったことがわかる。ＴＲＩＰＳ協定６条では文言が変わっており、「この協定に係る紛争解決においては」と断っている。ＴＲＩＰＳ協定に違反しているといういわゆるバイオレーション・ケース、協定違反にはいたらないが協定利益を無効化・侵害しているといういわゆるノンバイオレーション・ケース、いずれの場合も同協定による紛争解決に持ちこまれる。紛争が起きるとパネルが設置され、パネルで結論が出たら上級委員会に持っていく。最終的には紛争解決機関（ＤＳＢ）で決定され、加盟国に勧告される。この紛争解決では、知的財産権の消尽問題、つまり並行輸入問題については、内国民待遇と最恵国待遇を除いて、ＴＲＩＰＳ協定のいかなる規定も適用してはならないと規定している。

　ＴＲＩＰＳ協定の中で並行輸入問題に適用されそうな規定はすくなくとも３つある。特許権、商標権、マスクワークに関しては輸入権が確立した（著作権には輸入権がない）。しかし、並行輸入を排除するために、その輸入権を使用してはならないとしているのが６条である。輸入権は偽物や海賊版の輸入を阻止する場合に使用するのであって、真正製品の輸入には適用してはいけないということになる。輸入権が援用できないが、内国民待遇と最恵国待遇は援用してもよい。ＴＲＩＰＳ協定６条は、ジュネーブ・テキストよりも自由貿易寄りになっている。ジュネーブ・テキストは「何をやってもいい」ということだったが、ＴＲＩＰＳ協定６条は輸入権の援用を許さないことによって、並行輸入を制限したい輸入国グループの手をしばっている。

　ジュネーブ・テキストには、ＥＣの提案で、「権利消尽に関しては、欧州共同体は単一の締約国とみなされる」という脚注がはいっていたが、ＴＲＩＰＳ協定６条では落ちてしまっている。ＥＣ域内では、ＥＣ条約３０条によって並行輸入禁止は天下の大罪になっている。にもかかわらずＥＣ域外からの並行輸入を止めていた。 欧州司法裁判所（ＥＣＪ）判例は２つあり、ＥＭＩがＣＢＳレコード（コロンビア・レーベルの米国レコード）を差し止めたＥＭＩ対ＣＢＳ事件（13）及びスペイン（当時は域外）からイギリスへのレコードの並行輸入を止めたハーレクイン・レコード事件（14）である。ＥＣは域内での並行輸入を保証しているにもかかわらず、域外からの真正品の並行輸入を止めている。ＥＣとしては、ＥＣ域内の並行輸入保証はシングル・マーケットをつくるために必要不可欠であり、ＴＲＩＰＳ協定でそこをいじられたら困るので、この例外を提案していた。ところが、ＴＲＩＰＳ協定６条で同例外が欠落してしまったため、今後は、ＥＣが、域内産品に対しては並行輸入を保証していながら、輸入品に対してこの利益を与えないのは内国民待遇違反になる。また、域内の国別で見た場合、たとえばフランスがドイツからの並行輸入を止めないにもかかわらず、米国からの並行輸入を止めるのは最恵国待遇違反になる。　

２．２．委員会草案：

２．２．１．基本原則：

　国際法協会とは世界の著名な国際法学者で構成される権威ある学会だが、その分科会の国際法経済法委員会がこの並行輸入問題についてリポートをだそうとした（15）。その主査がシカゴ・ケント法学校のFrederick M. Abbott教授である。同氏は３０数ページにおよぶ草案を作成した。同草案は並行輸入問題についての広範な情報を集め、かつ緻密に分析したものであって、参考書としても非常に優れたものだが、アクション・アイテムとしては１ページにまとめることができる。

　第１に、ＴＲＩＰＳ協定６条がジュネーブ・テキストよりも自由貿易寄りになり、知的財産寄りではなくなってきたことに気がついた米国が、ＴＲＩＰＳ理事会で、「６条を削ろう」といっているのに対して、委員会草案は６条を削ることに反対である。

　その理由として、６条を削除してしまうと、現実政治が働いて、強い国（米国）が好き勝手なことをやる。米国の行政府は、バイラテラルの関係を利用し、たとえばアルゼンチンに対し、ＮＡＦＴＡ加盟の条件として並行輸入制限をするように圧力をかけたり、現に若干の途上国とはそのような通商協定を結んでいる（16）。米国行政府主導のもとで、並行輸入禁止、そして知的財産権による世界の市場分割というレジームができあがってしまうおそれがある。それに対する歯止めとしても、６条は置いておくべきだとしている。

　第２に、今後かりに６条を変えるとすれば、削除するのではなく以下のように変えるべきだとしている。まず、基本ルールとして、「ある国において、知的財産権者の承諾により、販売その他の方法で市場に置かれた製品やサービスに対し、輸入国は、輸入国知的財産権者による輸入制限を許してはならない」とする。要するに、知的財産権によって保護された製品の並行輸入は、それが権利者の同意によって市場に置かれたものであれば禁止できないのが原則である。前述のＢＢＳ判決での「本人と同視しうる者」よりこの委員会草案のほうがかなり範囲が広く、「権利者の同意にもとづく」として、ライセンシーまでふくむようにしている。

　委員会は草案に対して広くコメントを求めている。私は、「同意が輸入国を除外しており、かつ除外が製品やサービスの上に明確に表示してある場合を除き」として、日本の最高裁判決そのものを“except”という形で入れるようコメントした。しかしあくまで“except”であって、反対解釈論者のように「合意や表示があれば輸入制限をしてもいい」と肯定形では言っていない。　

２．２．２．価格規制例外：

　委員会草案には重要な例外が２つある。その１つが価格規制例外で、これは医薬品のことを言っている。国が公衆衛生を考慮して、輸出国において薬の価格規制（price control）をしている場合を例外とし、この場合は並行輸入を禁止してもよい。ただし、並行輸入禁止をやる場合は、薬の箱の上に「この製品は政府の価格規制に服するものであって、輸出用ではない」（This product subject to government price control: not for export.）とステッカーを貼りなさいと言っている。

　問題は、つぎの「輸出国の税関は、そのようなステッカーが貼ってある製品の輸出を止めなさい」と言っている箇所である。なぜ突然輸出国がでてくるのか。輸入国で止めるのならわかるが、なぜ輸出国で止めなければならないのか。しかも、更に「それを保証する行政的な取決めをつくりなさい」とある。私は輸出国ではなく輸入国のまちがいだろうと思っていたが、ある人からこんな話を聞いた。たとえば、薬価が安いことで有名な英国の薬が米国に輸入され、米国の医薬品市場が撹乱されることについて、米国の製薬業界は、米国では特許権にもとづいて並行輸入を禁止できる（私はこれにはおおいに疑問だが）と信じているのですこしも恐れていない。問題は、英国の安い薬がたとえばオーストラリアに輸出されるとしよう。米国の製薬業界はオーストラリア市場にも大変に関心があり、英国の安い薬がオーストラリアに輸出されると、米国の高い薬が競争に負けてしまう。つまり、第三国市場での競争のことを顧慮しているというわけである。その話を聞いてはじめて「輸出国で止めろ」という意味が理解できた。たしかにこれは輸入国では止まらない。しかし、これをやるためには、すべての医薬 品を輸出許可制にしなければならないが、そんな輸出規制が現実に可能だとは思えない。製薬業界に対するアボット教授のリップ・サービスであろう。　

２．２．３．再放送例外：

　最近、欧州司法裁判所（ＥＣＪ）で、コディテル再放送事件とワーナー・ブラザース・ビデオ・カセット事件という２つの判決が出された。

　ある国で映画が放映されたが、隣国の人がその電波を受けて無断で再放映した。隣国にはexclusive licenseeがいるので無断放映は困る。そこで裁判になったのがコディテル・ケースである。被告は、「一回放送したということは、一回販売したのと同じであり、特にＥＣ域内では、ＥＣ条約３０条により、一回販売した後で権利行使はできないはずだ」と主張した。これに対し欧州司法裁は、「そもそも放送という行為は有体物を販売する行為ではない。再放映は単純な著作権問題である」として著作権侵害の判決を下した。こういう問題があるので、アボット教授は「放送権に関しては例外である」という注意規定をいれた。

　ワーナー・ブラザース・ケースは、コディテルと似ているようだが異なる事案である。ある国でビデオ・カセットが安く販売されていた。同国にはビデオの貸与権が存在しないので安くできる。ところがこの安いカセットが輸出された。輸入国ではビデオ・カセットはレンタル権の料金が入っているので高い。そこで同じビデオに価格差が生じてしまった。これに対して著作権者のワーナー・ブラザースが権利行使をしようとしたが、欧州司法裁は、「これは物の売買で、いったん販売された物が別の国に流れていったにすぎない。レンタル権の有無は関係ない。要するに、著作権者がいったん販売された物について、輸入国で著作権の主張をするのは、物品の自由流通を定めたＥＣ条約３０条に反する」という判決を下した。

　コディテル・ケースは日本にはあまり関係なさそうだが、ワーナー・ブラザース・ケースは関係がある。ＥＣＪ判決は、真正ビデオの並行輸入を映画著作物の頒布権侵害とした９４年の「１０１匹わんちゃん事件」判決と反対の結論になった。また、いま日本では、ゲーム・ソフトを映画著作物とした８４年のパックマン事件判決を根拠として、中古ソフトの頒布に対する世界に類のない差止め訴訟がおこっている。日本の著作権は世界標準からますます離れていく。アボット教授は、委員会草案に関して日本にコメントを求めてきた。私が個人的にコメントしてもしかたがないので、こういう機会に皆さんからできるだけコメントをいただきたい。
　

３．機械業界の本音：

　今回の最高裁判決に対して、業界はどのように考えているか。特定の業界と論者が「業界は困惑している」と繰り返し言っている（17）が、ほんとうにそうか。実は、並行輸入問題について沈黙をまもっている業界がむしろ大多数なのである。たとえば、半導体では、特許権にもとづく地域限定ライセンスは、いままでのところほとんど見られない。だから半導体は沈黙しているのである。

　しかし、特許権にもとづく絶対的地域保護（18）が可能だとなれば、半導体の特許権者も、今後は、一斉に、市場分割による利潤最大化を狙って、地域限定ライセンスに走るだろう。これによる世界貿易の歪曲ははかりしれない。医薬品やブランド品などの矮小な超過利潤をはるかに上回る社会的非効率が発生しよう。半導体は今やあらゆる工業製品のなかに組みこまれている。とくに、基本特許をおさえている米国産業が製造から撤退し、特許をほとんど持っていないアジア諸国が世界の工場と化しつつある現在、特許権ベースの並行輸入問題が、主要な通商問題として登場するだろう。

　７０年代、ＰＡＬカラーテレビの特許権者であったＡＥＧテレフンケンが、日本各メーカーに対して厳重な地域数量限定ライセンスをおこなった。なかには、ＰＡＬ特許が存在しないどころか特許制度が存在しない国までが、日本特許を根拠に地域数量制限の対象になった。８０年代、各国のＰＡＬ特許が満了するにいたって、テレフンケン自身をふくむ欧州テレビ・メーカーが一瞬にして消滅した。剣によって立つものは剣によって滅びる。まだ若いエレクトロニクス産業には、歴史を保存し、将来の教訓にするという習慣がまだないのだろうか（化学や医薬品はここが強い）。

　並行輸入問題は実は医薬品業界に特有の問題である。米国製薬協という強力なロビィスト・グループが世界を揺るがしている。薬は規制産業であり、各国でそれぞれ厳格にプライス・コントロールされているので、当然に価格差がでてくる。その間の流通で問題が起こるということがたしかにある。一方我々機械産業はどうか。機械はほとんど完全競争−−１物１価−−の世界に住んでいる。並行輸入問題には関係ないと思って沈黙を守り、製薬業界さんにすべておまかせしてしまい、知的財産権による世界市場分割レジームをつくりあげられた時に、はたして機械産業は困らないだろうか。私はそういう疑問を持っている。
　

注

1 　本講演録は、平成９年度第１回知的財産権問題専門委員会（９７年１０月１４日）における講演のテープ原稿を私自身が加筆改訂したものである。

2 　平成七年（オ）第一九八八号平成九年七月一日第三小法廷判決。

3 　たとえば本間忠良「ＥＣの競争法�V−−知的財産権に対する競争法による規制」松下満雄編『ＥＣ経済法』有斐閣１９９３年。

4 　知的財産協会特許委員会第２小委員会「並行輸入訴訟最高裁判決（平成９年７月１日判決言渡）

について」『知財管理』４７巻９号（１９９７年９月）。

5 　立花信孝（大蔵省関税局業務課知的財産専門官）「税関における知的財産権侵害物品の水際取締制度について」『特技懇』１９９７年１１月号。

6 　近藤恵嗣「判例解説−−ＢＢＳ特許並行輸入事件最高裁判決」『ＣＩＰＩＣジャーナル』６９巻（１９９７年１０月）。

7 　知的財産研究所研究部「判決紹介と争点整理−−アルミホイール並行輸入事件最高裁判決」『知財研フォーラム』（１９９７年秋号）。

8 　小野昌延「ＢＢＳ特許並行輸入事件判決」『ＡＩＰＰＩ』４２巻８号（１９９７年８月）。

9 　渋谷達紀「ＢＢＳアルミホイール事件最高裁判決」『ジュリスト』１１１９号（１９９７年９月）。

10 　Report by the Panel reported on November 23, 1988 and adopted on November 7, 1989 (L/6439), Basic Instruments and Selected Documents, GATT, 36S/345.

11 小野前掲論文。

12 同上。

12.5. ガイドラインは商標権ベースの並行輸入妨害についてのものだが、特許ベースに準用できない理由は考えられない。

13 EMI v. CBS (1976), [1976] 2 CMLR 235.

14 Polydor v. Harlequin Record Shop, [1982] 1 CMLR 677.

15 First Report (Fina1) to the Committee on International Trade Law of the International Law Association on the Subject of Parallel Importation, Frederick M. Abbot, Co-Raporteur, April 1997。なお、本間忠良「並行輸入問題に関する国際法協会国際経済法委員会報告草案について」『ＴＲＩＰＳ研究会報告書（平成９年度）』公正貿易センター（９８年３月）。

16 Quality King Distributor, Inc. v. L'anza Research International, Inc., S. Ct., No. 96-1470 (1998). カンボヂャ、トリニダードトパーゴ、ジャマイカ、エクアドル、スリランカ（いずれも未批准）。米国通商当局があれだけ騒いで、やっとこの程度かと憮然とさせられる貧弱な成果である。米国最高裁はこのことに冷ややかに言及している。

17 たとえば、本件東京高裁判決に関して、小野昌延「特許と並行輸入」『ＡＩＰＰＩ』４０巻８号（１９９５年）、近藤恵嗣「ＢＢＳ事件控訴審判決」『ＣＩＰＩＣジャーナル』４７号（１９９５年）、最高裁判決に関して、小野昌延前注５。知的財産協会特許委員会前注１などもそうである。

18 Nungesser & Eisele v. Commission (1982), [1983] 1 CMLR 278。