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本間忠良　衝撃の新刊　知的財産権と独占禁止法−−反独占の思想と戦略

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経済法あてはめ演習60選（日本語）Antimonopoly Act  Exercise 60 Cases

情報革命についてのエッセイとゴシップ（日本語） Essays and News on Information Revolution

論文とエッセイ（日本語）Theses and Essays

経済法あてはめ演習60選（解答篇）

　本間忠良

 2013年4月

→問題篇

解答篇

目次：

第1日

01．軟式テニス・ラケット排他条件付取引

02．下水道管更生工事の入札談合

第2日

03．トラック製造販売部門の譲受け

04．保守サービスのメーカー系保守業者による部品販売との抱き合わせと取引妨害

第3日

05．化学製品の再販価格拘束

06．遊戯銃の自主基準を利用した事業者団体の不公正な取引方法と競争制限

第4日

07．生コンの不当な取引制限による価格引き上げと設備買い取り

08．フランチャイズ本部による加盟店のデイリー商品「見切り販売」制限

第5日

09．立体駐車機の保守サービスと部品販売の抱き合わせ等

10．県経済連による占有率リベート

第6日

11．重電製品の入札談合

12．OSライセンス契約における特許権非係争条項

第7日

13．ピザ宅配フランチャイズ本部による品目・価格・販売地域・仕入先等拘束

14．原盤権者による共同のライセンス拒絶

第8日

15．機械メーカー上位2社による部品の共同購入および共同物流会社設立

16．段ボール販売分野における独占的販売業者による複合的な不公正な取引

第9日

17．家電量販店トップによる安売り

18．乳業者と金融業者の通謀による排除型私的独占と不公正な取引方法

第10日

19．アクセサリーのネット販売取次サイトによるデザイナーの囲い込み

20．「不当な取引制限」破りへの課徴金

第11日

21．化学品メーカー・トップ2社による製販子会社設立

22．石灰石粉末とセメントの分野調整

第12日

23．低運賃タクシー向け共通乗車券会社サービス拒絶

24．醤油プライス・リーダーによる再販価格維持

第13日

25．プリント基板の価格に関する不当な取引制限

26．音楽配信トップによる下位事業者に対するターゲティング

第14日

27．除草剤のディーラー・ターミネーション

28．石油の価格に関する不当な取引制限

第15日

29．土木工事の入札談合

30．除草剤の再販価格拘束

第16日

31．道路工事の入札談合

32．委託販売に偽装した粉ミルク・メーカーによる再販価格拘束と一店一帳合制

第17日

33．鋼球（川上）と軸受け（川下）メーカーの垂直統合

34．電気通信工事の入札談合

第18日

35．社会保険庁向けシール談合

36．スポーツシューズ・メーカーによる選択的流通

第19日

37．医療用ベッドのトップ・メーカーによる発注者誤導

38．粉ミルク・メーカーによる再販価格拘束と販売先制限

第20日

39．工事機械メーカー単独と施工業者共同による供給拒絶

40．応用ソフトウエアの抱き合わせ販売

第21日

41．生コン協組による取引拒絶と拘束条件付取引

42．アンプル生地管一手販売業者による排除型私的独占

第22日

43．廉売店に対する家電トップ・メーカーによる間接の取引拒絶

44．製缶トップによる支配と排除

第23日

45．自動車向け補修用ガラス卸売業者による輸入品取扱小売業者の差別

46．パチンコ機パテント・プール

第24日

47．小型精米機メーカーによる販売業者の囲い込み

48．有線カラオケ・トップによる下位競争者の取引排除

第25日

49．映画入場料金の拘束

50．元詰種子の価格に関する不当な取引制限

第26日

51．ゲームソフトの抱き合わせ販売

52．冷蔵倉庫事業者団体による届出料金の拘束

第27日

53．保守サービスと部品の抱き合わせ

54．都市間高速バス相互乗り入れにともなう運賃および排他取決め

第28日

55．レジ袋有料化協定

56．ゲームソフトの再販価格拘束と取引制限

第29日

57．ブランド品の並行輸入妨害

58．地区医師会による事業者数および機能・活動の制限

第30日

59．バトミントン球優遇措置の授与とその撤回の脅しによる並行輸入妨害

60．医療食トップと公的認可機関の通謀による排除と支配

補　知的財産権による世界市場分割「不当な取引制限」

 第1日

01．軟式テニス・ラケット排他条件付取引：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は、昭和57年6月18日公正取引委員会告示第15号（平成21年改正）「不公正な取引方法」（以下「一般指定」）11項および12項である。

［あてはめ］

（1）まず、［事実］（3）第1文によれば、A社は、甲社および乙社との間の取引基本契約において、甲社および乙社が、A社以外の商品を取り扱わず、A社の商品のみを取り扱う旨の約定を設けている。この行為は、甲社および乙社に対して、「相手方が競争者と取引しないことを条件として当該相手方と取引し、競争者の取引の機会を減少させるおそれがある」に該当し、一般指定11項の要件の1つを形式的に満たす（もう1つの要件である「不当に」については（3）で述べる）。

　（2）さらに、［事実］（3）第2文によれば、A社は、甲社および乙社に指示して、卸問屋（二次卸）との間の取引基本契約において、A社以外のメーカーの商品を扱うことを認めない旨の約定を設けさせている。この行為は、「相手方とその取引の相手方との取引・・を拘束する条件をつけて当該相手方と取引すること」に該当し、一般指定12項の要件の1つを形式的に満たす（もう1つの要件である「不当に」については（3）で述べる）。

　（3）ここで、一般指定11項および12項のいずれにおいても、かかる行為が、「不当に」おこなわれることを要件とする。両項でいう「不当に」とは、判例上、私的独占の禁止および公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」または「独禁法」という。また、法律名を省略している場合はすべて独占禁止法である。）19条で禁止される「不公正な取引方法」を定義する2条9項6号の「公正な競争を阻害するおそれ」（以下「公正競争阻害性」）と同義とされている。A社の行為はこの要件を満たす。判断の理由を下記する。

　　（a）2条9項6号にいう「競争」がおこなわれる場は、ソフトテニス・ラケットの卸売り市場であり、いわゆるブランド・ロックインが存在し、新規参入の困難な閉鎖市場である。この市場はメーカー4社で70%を超す寡占市場であり、そこで、一次卸としては、29%のトップ・シェアを占めるA社との約定に背いて取引基本契約を催告解約されては、他のメーカーとの取引が困難ないし取引条件が不利になることが避けられない。かかる状況で、［事実］（3）の約定を迫ることは、一般指定11項および12項の「不当に」の要件を満たす。

　　（b）公正取引委員会の「流通取引慣行ガイドライン」も、シェア10%以上または3位以内で「有力」とみなす。Aは寡占市場でシェア29%だから「有力」な供給者であり、公正競争阻害性の要件を満たす。

　　（c）公正競争阻害性については、公正取引委員会の諮問機関である独占禁止法研究会が挙げる3類型のうち、「自由競争減殺型」の要件も満たす。

　（4）［設問］の留意点（1）について：

　A社は、かかる排他的および拘束条件付取引の理由として、製品に関する特別のノウハウを主張しているが、ノウハウの秘密を守るためには、守秘契約を締結し、それを執行する態勢をつくればいい（「より制限的でない選択肢（LRA）」が存在する）のであって、独占禁止法違反の正当化理由にはならない。

　独占禁止法21条は特定の知的財産権の行使に対する独占禁止法の適用除外をさだめており、公正取引委員会のガイドラインはこれを拡張解釈して、一定のノウハウもそれに準ずる扱いを受けることとしているが、それはあくまでも「ノウハウ保護制度（不正競争防止法）の趣旨目的」の範囲内の行為に限る。本件「ノウハウ」は、不正競争防止法における「営業秘密」3要件のうち、すくなくとも「秘密管理性」を欠くので、21条による適用除外を受けない。

　（5）［設問］の留意点（2）について：

　B、C、Dも閉鎖的である場合、競争者も閉鎖しているから、Aの流通経路閉鎖によって、競争制限効果が増加しないという判例（東洋精米機）の傍論があるが、寡占市場外の30%の競争者が販路からほとんど排除されるから、本事案には該当しない。

　B、C、Dが開放的である場合、Aに切られた甲社および乙社がB、C、Dに拾ってもらえる可能性はあるが、独占禁止法の目的は市場における一般的な競争の促進なのであって、被害者が救済されるからといって、違法性が阻却されるいう法制ではない。また、AがB、C、Dの販路にフリーライドできるが、その逆は不可という状況は長続きしない。いずれB、C、Dも閉鎖してくるという動的な考慮からも、法文を無視してまで、市場の歪曲を正当化することは許されない。

［結論］

　A社の行為は、一般指定11項および12項に該当し、独占禁止法19条違反を構成する。

→問題　

モデル：平成17年プレテスト第1問。

02．下水道管更生工事の入札談合：

［規範］

　本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は3条後段である。なお、入札談合の立件において、�@基本合意と�A個別調整という2つの行為の立証を要求するのが公正取引委員会の実務である。

［あてはめ］

　［設問1］

　（1）まず、A、B、C、Dの行為が、2条6項の要件にあてはまるかどうかを検討する。E、Fについては（2）で検討する。

　平成21年2月1日、A、B、C、D間に入札談合の基本合意が成立した（4月1日以降の入札案件に適用）。

　3月1日から翌年8月31日におけるAの指名停止およびB、C、D受注の半分についてのAが下請する約束は、基本合意の内容変更にすぎない。

　この基本合意に基づいて、平成21年4月1日から翌年5月9日までの入札25件中、B、C、Dが24件を受注、そのすべてにおいて個別調整がおこなわれた。  

　2条6項の要件のうち、

　・「共同して・・相互に拘束し」＝基本合意の成立により要件を満足。

　・「一定の取引分野」＝Y市発注の下水道更生工事（甲工法と乙工法は発注者が区別していないので、同一の取引分野を構成する――現にFが甲工法で1件受注している）。

　・「公共の利益に反して」＝「宣言説」、「利益衡量説」いずれをとるも、高値受注目的の談合が公共の利益に反することは疑いない。

　・「競争を実質的に制限」＝問題文にはシェアの記載がないが、A、B、C、Dが乙工法を実施できる大中規模の業者で、実際に問題期間中25件中24件を受注していることから、「ある企業グループが、ある程度自由に価格数量品質を支配できる」とする東宝スバル基準を満たしていることはあきらか。1件しかとっていないFが「有効な牽制力」（東宝新東宝基準）でないこともあきらかである。

　（2）つぎに、E、Fは談合の存在を知っており、将来参加の期待を抱いていたことはたしかであるが、一方的な知識であり、uの情報提供も一方的な通知にすぎず（E、Fが追随してくるという判断も予想にすぎない）、2条6項「相互拘束」の要件を満たさない。郵便区分機事件の基準をとったとしても共同行為の「意思の連絡」はない。E、Fの行為は、せいぜいいわゆる意識的並行行動（conscious parallelism）である。

［結論］

A、B、C、Dの行為は独占禁止法3条後段違反である。E、Fの行為は独占禁止法違反でない。

　［設問2］

　A、B、C、Dについては、基本合意だけで（個別調整がなくても）3条後段違反が成立するかという問題である。アメリカ法ではper se illegalで、行為の外形が存在するだけで違法だが、日本法では「競争の実質的制限」が要件なので、「実施時説」／「合意時説」／「着手時説」などの議論がある。しかし、合意によって、その瞬間から市場メカニズムが機能しなくなる――競争の実質的制限が発生する――とする「合意時説」が判例（石油カルテル刑事）通説である。

　もともと入札談合行為を基本合意と個別調整の2行為に分けて、それぞれの立証を要求する立場は、法文上の根拠もなく、本設問のように基本合意しかない場合、基本合意が何十年前で立証できない場合、また個別調整だけのいわゆる「一発談合」の場合なども考えられるので、この公正取引委員会の実務をあまり厳密に要求することは、あきらかな不当な取引制限を立件できなくなる――法執行者の手を縛る――おそれがある。あまり拘泥すべきではない。

［結論］

かりにA、B、C、Dが基本合意だけして、個別調整の機会がなかったとしても、A、B、C、Dの行為は独占禁止法違反であり、排除措置の対象になる。

→問題　

モデル：平成22年第2問。  

第2日

03．トラック製造販売部門の譲受け：

［事実の整理］

　市場の集中度と合併による集中度の増分を関連して理解するための便利な指標としてHHI（Herfindahl-Hirschman Index）がある。HHIとは、各市場参加者のシェア（%）の2乗を合計した値である。ここで「合併」は本件事業譲受けをふくむ。

・米国水平合併ガイドラインにおける司法省／FTCの審査基準：

　・企業結合ガイドライン（平成24年改正）の安全港：

　本件で問題になる市場（一定の取引分野）は、日本国内におけるトラックの生産・販売市場である（乗用車は関係ない）。トラックの生産、販売のいずれかが問題となる――後述――が、題意によればシェアはほぼ同じなので、ここで、本件トラック生産・販売市場におけるHHIを算出する。

　本件トラック生産・販売市場のHHI=4805、事業譲受けによるHHI増加＝1280。これは、米国基準では高度集中市場で競争制限を推定、日本基準でも安全港に該当しない。

［規範とあてはめ］

　（1）まず、独占禁止法16条1項1号は、A社によるB社トラック生産部門の譲受けが「一定の取引分野における競争を実質的に制限する」場合、これを禁止する（「不公正な取引方法による」場合については題意にないので、ここでは考察しない）。

　「競争の実質的制限とは、競争自体が減少して、特定の事業者または事業者集団が、その意思で、ある程度自由に、価格、品質、数量、その他各般の条件を左右することによって、市場を支配することができる形態が現われているか、または少なくとも現われようとする程度に至っている状態を（もたらすことを）いう（東宝スバル事件判決）。これに加えて、「他からの競争がほとんど不可能になること――有効な牽制力ある競争者の欠如」を要求する判決（東宝新東宝）・審決（新日鉄）もあるが、その後ほとんどフォローされていない。

　（2）東宝スバル基準に照らして本件を判断するに、製造販売では、シェア3位で20%のメーカーが消滅して、シェア1位で32%のメーカーのシェアが過半の52%に増加するので、本件合併によって競争自体が減少し、A社が市場支配力を獲得することはあきらかである（本件の適用法条ではないが、「排除型私的独占ガイドライン」でも、シェア50%超を1つの警戒水域としている）。上記米国基準に照らしても競争制限の可能性がきわめて大きい。かりに東宝新東宝基準に照らして、ほかに23%、15%のメーカーがあり、買手（運送業者）の交渉力が強いといっても、問題解消にはほど遠い。輸入の可能性も、日本の道路状況などから、トラックは乗用車より公的規制の障壁が高く、有効な競争者になる可能性は低い。

　米国基準では「競争制限を推定」され、反証責任が合併側に100%あるので、競争制限にならないという立証は容易ではない（ちなみに、米国ハート・スコット・ロディノ法で、日本における合併も米国司法省の審査を受けるので、ビジネス上は米国基準も満たす必要がある）。

　（3）次善の策として、製造だけなら競争制限でなくなるか？　あまり変わらない。この場合は、B社がA社からOEM供給されたトラックの販売を継続することになるが、つぎのような問題がある。

　　（a）B社の仕入原価がA社にわかってしまう。A社内に、B社向けOEM販売部門とA社生産品の販売部門のあいだの「ファイアウォール」をつくるというアイデアはあるが、おなじ社内なので信用できない。競争制限状態は解消しない。

　　（b）OEM価格でBはホールドアップ状態になる（価格合意ができなければBは売るものがなくなる）。OEM価格を契約で1年ぐらい据え置くことはできようが、販売だけではビジネスとして長続きはしない。競争制限状態は解消しない。

　　（c）A社内の多数意見のように、OEM供給でも、B社は販売市場での競争者としてとどまるから、B社の販売先、販売価格・数量を報告させるなどは、もともとB社の仕入原価情報を持っていることともあいまって、16条1項1号違反どころか、3条後段違反の不当な取引制限にも該当する――「縛り」など論外である。

　　（d）トップが52%、2位が23%では、この2社が戦略的に（「協調的に」）行動すれば、3位以下は追随するしかない。自動車には不当な取引制限の前歴はないが、将来ともそうとは限らない。

　（4）最後の策として、A社とB社がトラックの製造合弁子会社を設立するのはどうか？　東芝と三菱電機の重電機器製造合弁が事前相談で公正取引委員会のクリアランスを受けた前例がある。これなら、合弁会社とA社、B社はarm’s length取引になり、A社とB社が販売市場で競争することになるので、競争制限は緩和する。仕入原価は販売価格の50%程度とおもわれるので、のこり50%の販売原価での競争になる。だが、これでは、A社もトラック生産をやめてしまうことになるので、東芝・三菱電機ケースのように構造不況機種でもないかぎり、A社内を説得できるとは考えにくい。

　（5）つぎに、16条2項1号の手続規定を考察する。国内売上高200億／50億基準は問題文には示されていないが、自動車業界（年売上何兆円にもなる）であればとうぜん該当する。前記事業譲受け（2）、OEM（3）、製造合弁（4）いずれの取引も、公正取引委員会に対する届出が必要である。届出後30日間（待機期間）は取引を完了してはならない（10条8項準用）。この間に公正取引委員会から報告要求があれば、待機期間が届出から120日または報告から90日まで延長される。

　（6）企業結合ガイドライン（平成24年改正）：HHIによる安全港については前述した。需要代替性による外国市場も考慮するが、前述のとおり、トラックは国による規制が強く、本件には適用できない。

［結論］弁護士意見：

　（1）「製造販売」の事業譲受け案（2）で、まず、公正取引委員会と非公式の事前相談が考えられるが、この案を公正取引委員会が諒承する可能性はきわめて小さい。

　（2）問題解消措置として、「製造だけ」の合弁子会社設立案（4）を準備しておくことがのぞましい。これなら、原価情報の漏洩もホールドアップもなくなるし、A社とB社が「販売」市場での競争単位として残る。

　（3）ただ、従来、日本の企業結合案件のほとんどが、非公式の事前相談で処理されていることは、ビジネスの発展のためによくない（1条「国民経済の民主的で健全な発達」）。事前相談（時間がかかり、公正取引委員会からいろいろ注文がつく可能性がある）をスキップして、「製造だけ」の合弁子会社設立（4）で16条2項の公式届出する方針をトップに提案してはどうか。

　ただし、この場合は、ビジネス上のリスクを計算しておく必要がある。待機期間中、本件を市場が察知する可能性がある（公取委要求の報告・情報・資料には市場や他社状況も含まれる）。また、待機期間中、公正取引委員会から排除措置命令（49条3項／5項）を受ける可能性がある。排除措置命令が出れば、本件がすべて公表されてしまう。株価に影響あり、あとで審判や取消訴訟で勝ったとしても、機会損失が出る。

→問題　

モデル：平成17年プレテスト第2問。  

04．保守サービスのメーカー系保守業者による部品販売との抱き合わせと取引妨害：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は、一般指定10項（甲事件）および14項（乙事件）である。

［あてはめ］

（1）競争の場：違法行為の対象となった商品および役務。

（2）公正競争阻害性：

　甲事件：原告（ビル所有者）の「取替え工事」商品選択を失わせた（独占禁止法研究会の3類型のうち�A競争手段の不公正）。しかし従たる商品市場（Aエレベータの保守サービス）における「�@競争減殺」も可能（主たる商品の供給者が、日米のマイクロソフト事件のような新規参入目的ではなく、新規参入阻止目的だから）。

　乙事件：メーカー系保守業者と原告（独立保守業者）間の公正競争を阻害（�@競争減殺）。

（3）独占禁止違反の成否について：

　（a）前記事実によれば、乙事件原告が被告と競争関係にあることおよび被告がAのいわゆる垂直系列下にあって、本件各部品につき、安全性を確保するため必要であるとして、その単体での供給はせず、取替え調整工事込みでなければ右の供給に応じないとしたことが明らかである。

　（b）そこで、このような被告の取引の方法が、不当な取引制限ないし不公正な取引方法を禁止する独占禁止法に違反しているかどうかについて検討する。

　一般指定10項は、「相手方に対し、不当に、商品または役務の供給に併せて他の商品または役務を自己または自己の指定する事業者から購入させ、その他自己または自己の指定する事業者と取引するように強制すること」を、また、同14項は、「自己または自己が株主若しくは役員である会社と国内において競争関係にある他の事業者とその取引の相手方との取引について、契約の成立の阻止、契約の不履行の誘引その他いかなる方法をもってするかを問わず、その取引を不当に妨害すること」を禁止している。ここにいう「不当に」とは、公正な競争を阻害するか否かの有無により判断されるべきである。

　ところで、商品の安全性の確保は、直接の競争の要因とはその性格を異にするけれども、これが一般消費者の利益に資するものであることはいうまでもなく、広い意味での公益に係わるものというべきである。したがって、当該取引方法が安全性の確保のため必要であるか否かは、右の取引方法が「不当に」なされたかどうかを判断するに当たり、考慮すべき原因の一つである。

　（c）本件において、被告は、A製エレベーターの保守は、被告のみが完全に行い得るもので、特に本件各部品のように安全性に影響を及ぼす部品については、被告においてその取替え調整工事をする必要があると主張する。

　エレベーターの保守の技術を分けると、故障の修理のほか検査、調整等もあることが窺えるが、本件では、特定のエレベーターにつき、現実的な故障が発生し、それに対応した修理部品の供給が問題となったのである。

　そこで、右の故障を修理するに際し、本件各部品について、被告による取替え調整工事込みでなくては、右のエレベーターの安全性の確保ができないものかどうかの点を検討する。

　そもそも、交通（輸送）機関において、安全性は必須のものであり、技術的に可能な限り、当該交通（輸送）機関が人の生命・身体に危険を及ぼすことがないようにすべきものである。しかし、事実（15）および（16）によると、エレベーターにおいては、建築基準法・同法施行令に基づく措置により、かごの落下事故や乗客の転落事故は極めて稀となり、統計的にはいわゆる缶詰事故が多くなっている。したがって、本件各部品はエレベーターの安全性に直結する重要なものであるとの被告主張についてみても、安全性の水準からすれば、まずもって缶詰事故の発生が特に問題となるにすぎない。もっとも、缶詰事故それ自体が直接人身事故を惹起するはずのものではないにもせよ、恐怖感や焦燥感により、閉じ込められた者が脱出を図る際に転落したり、かごの中でそれらの者がいわゆるトラブルを起こしたりする可能性もないではなく、これらも広い意味での安全性に係わるものであるから、エレベーターのいわゆるハード面からの手当てもされるようになってきている。

　そして、弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。

　　�@本件部品は、エレベーターの速度制御機能を有し、マイクロ技術を用いた部品で構成されており、速度等に関する情報を帰還させるものである。

　　�A保守契約における定期点検項目と、建築基準法に定める定期検査の定期検査項目とはほぼ同一であり、通常は定期検査資格を有する保守業者が保守契約の一環として検査・報告を行っており、乙事件原告にはエレべーター検査資格者がいた。

　　�B独立系保守業者も、エレベーター保守事業協同組合、日本エレベーターメンテナンス協会等の組織を通じて技術交流や情報交換を図っているほか、各エレベーターの実機に当たり一応のデータを取ったりしている。乙事件原告も右の組織の一員である。

　　�CAは、韓国等の海外へもその製造に係わるエレベーターを輸出しているが、その保守は、現地の保守業者に任されている。

　　�Dエレベーターのプリント基板については、Aの同業各社は単体で販売し、被告のように取替え調整工事込みでないと、これを供給しないとの取扱はしていない。

　　�E本件各エレベーターに発生した現実の故障の原因の確認について、原告らの側に安全性の確保に係わるような過ちがあったとの証拠や、本件各部品の取替え工事そのものによって、安全面に係わる別途特段の危険を生ずる可能性があることあるいは工事それ自体のうちに安全性にかかわる別途特段の危険を内包しているといったことを裏付けるべき証拠はない。しかも、一般に、独立系保守業者によって保守されているエレベーターの方が事故率が高いとの証拠もなく、本件部品を独立系保守業者である乙事件原告が修理した後のエレベーターについて、格別の事故が現在までに生じたことを認めるべき証拠もない。

　以上の各事実関係からみると、乙事件原告においては、エレベーターの安全性に関して一定の資格ないしは能力を有しているものということができる。そして、たとえその技術自体が被告の技術自体に対比して相対的には劣るとみられるものであったとしてみても、乙事件原告は、その技術水準において、本件各部品の単体での供給を受けて、前記の現実的故障を修理するに足りる程度には達していたものであったとみてよい。したがって、本件においては、被告が本件各部品を単体で供給することなく、取替え調整工事込みでなければこれを供給しないとし、このような両者一体のもとでの部品供給でなければエレベーターの安全性を確保できないと認めるべき証拠は存しないことに帰するから、被告が、その独自の判断で、被告以外の保守業者に対する本件各部品の単体での供給を拒否する被告の取引方法には、独占禁止法上の正当性や合理性はないものというべきである。

　（d）次に、被告は、被告にはAから提供を受けたノウハウがあり、また、本件において被告に本件各部品の単体での注文に応じさせることは、契約上供給義務のある契約先と区別されるべき独立系保守業者の育成を強制される結果となって不合理であると主張する。

　しかし、仮に右のノウハウの中に被告主張の安全性に係わるものがあるとしても、前述のとおり、使用に供されたエレベーターは、その比較的長期の使用期間中における部品の交換等が当然に予想されているとみるべきなのであるから、本来、メーカーとしては、部品を供給するに当たり危険が予想される場合には、その旨の警告や危険を避けるための指示等所要の処置を可能な限り行うべきものであって、ノウハウの保護の名の下に右の警告・指示をすることなく、自己系列下の保守業者のみに部品供給をし、結果的に市場支配力を高めようとすることは許されないものというべきである。また、本件で問題とされているのは、独立系保守業者が自らのストックとして部品の注文をした場合ではなく、A製エレベーターの所有者がその現実に発生した故障について修理に必要な部品を供給することを求めている場合であって、メーカーであるAおよびその子会社でA製エレベーターの部品を一手に販売している被告が、A製エレベーターおよびその部品の数・耐用年数・故障の頻度を容易に把握し得ることおよびエレベーターの所有者が容易にはそのエレベーターを他社製のそれに交換し難いのはいわば当然であることを考慮すれば、このような部品を一定期間常備し、必要の都度、求めに応じて迅速にこれを供給することは、右の販売者であるAないし被告が負うべき、A製エレベーターを購入してこれを所有する者に対する、右販売に附随した当然の義務であると解するのが相当である。したがって、被告の右の主張が容れられなかったからといって、被告が独立系保守業者の育成を強制されるものとはいえない。

　（e）本件各部品とその取替え調整工事とは、それぞれ独自性を有し、独立して取引の対象とされている。そして、安全性確保のための必要性が明確に認められない以上、このような商品と役務を抱き合わせての取引をすることは、買い手にその商品選択の自由を失わせ、事業者間の公正な能率競争を阻害するものであって、不当というべきである。

　（f）原告らは、被告の甲事件行為および乙事件行為は不当な取引妨害行為にも該当すると主張する。被告の甲事件行為については、まさに前記のような被告の抱き合わせ販売の方針に基づくものであって、これが不当な取引妨害行為に該当するものとみる余地が全くないではないとしても、前記一般指定によれば、右の行為は、その14項にではなく、10項に該当するというべきである。他方、被告の乙事件行為については、抱き合わせ販売の方針に従ってなされたものではあるが、もともと乙事件原告においては本件部品のみの注文をしたわけではなく、右方針に従い、取替え調整工事込みで注文をしたのであるから、これが不当な抱き合わせ販売に当たるとしてその損害賠償を求めるのは筋違いである（同時にまた、乙事件原告主張の損害との因果関係もない。）。そこで、前認定の被告の甲事件行為を見ると、被告は、甲事件の部品を取替え調整工事込みで受注した後、迅速にその供給をすることなく、本件エレベーターにつき乙事件原告が被告と保守契約を結んでいないとの理由で3か月もの先の納期を指定したので、乙事件原告は、止むなく右エレベーターが設置されている建物を建築した大手建設会社に催促方を依頼したところ、同社は被告にクレームを申入れ、これによって初めて、クレームの翌日、被告は本件部品の供給をするに至ったものである。

　ところで、前に述べたとおり、メーカーであるAおよびその子会社でA製エレベーターの部品を一手に販売している被告は、A製エレベーターおよびその部品の数・耐用年数・故障の頻度を容易に把握し得ることおよびエレベーターの所有者が容易にはそのエレベーターを他社製のそれに交換し難いことからして、部品の常備および供給がAおよびその子会社でA製エレベーターの部品を一手に販売している被告の同エレベーター所有者に対する義務であると解される一方で、エレベーターが交通（輸送）機関の一種であって、これに不備が生じた場合迅速な回復が望まれるのは極めて当然であることからすると、被告の保守契約先でないからといって、手持ちしていた部品の納期を3か月も先に指定することに合理性があるとは到底みられず、不当とされても止むを得ないところである。

　したがって、被告の甲事件行為は、一般指定14項の不当な取引妨害行為に当たるというべきである。

　（4）不法行為の成否について：省略。

　（5）損害について：省略。

［結論］判決：

　以上のとおり、甲事件原告および乙事件原告の請求は、それぞれ理由があるから認容し、主文（省略）のとおり判決する。

［吟味］

Q：本件部品とはシステム・チップである。システムは著作物である。著作物の販売拒絶は21条で適用除外ではないか。

A：著作権のライセンス拒絶ではなく、モノの販売拒絶だから、21条に該当しない。かりに百歩を譲って、著作権のライセンス拒絶だとしても、競争者に対する取引妨害の手段だから、21条の「認められる」に該当しない。

Q：排除型の私的独占はどうか。

A：排除型私的独占ガイドラインは、、主たる商品市場でのシェアおおむね1/2超を公正取引委員会の立件基準としており、東芝エレベータのシェアはこれに足りない。従たる商品市場とするのが正しいとパブリック・コメントで指摘あったが、それでは日米のマイクロソフト事件（主たる商品の市場力を利用して――能率や品質ではなくーー従たる商品に強引に参入しようとした――手段の不公正）を立件できない。メーカー間の互換性がなく、顧客がロックインされていることから、シェアの分母を東芝製エレベータとできないか「小さい市場――米国Image Technical最判」。このほうが、一定の取引分野画定＝違法行為の対象商品役務と整合的。

→問題　

モデル：東芝昇降機サービス事件大阪高判平成5年7月30日。  

第3日

05．化学製品の再販価格拘束：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は、2条9項4号、一般指定2項および3条前段である。

［あてはめと結論］

　［設問1］法執行者の視点：

　(1)［事実］（2）の行為のみ：  

　A社の「希望表明」には、一見実効性（契約・出荷停止・削減・価格引上・リベート減額など経済上の不利益や報告徴収・監視・帳簿監査・商品コード・買い上げ・個別指示――以上「流通取引慣行ガイドライン」）がなさそうだが、シェア50%のガリバー的オリゴポリストの行為だから、じゅうぶんな威嚇効果がある。

　一般に、再販拘束をすると他ブランドからの安値攻勢に弱いが、A社はそれに耐えられるほどの市場支配力がある。

　問題文によれば、卸売業者の系列化は進んでいないようだから、これまでの競争は活発で、価格もばらばらだったと思われるが、A社の「希望表明」後、8%と4%にそろってしまった。また、4%の5社が急速にシェアを伸ばせなかったことは、なんらかの非価格制限（たとえば客先制限）の存在を暗示する。いずれにしても公正競争阻害性（競争減殺）で19条違反の不公正な取引方法を構成する（なお、2条9項4号には違法の推定「正当な理由がないのに」があり、A社はこれを立証していない）。

　公正取引委員会としては、すくなくとも2条9項4号で、排除措置命令をおこなうことができる。

 　(2)［事実］（2）と［事実］（3）の両行為：

　再販価格拘束（2条9項4号）、取引拒絶（一般指定2項）、排除型私的独占（3条前段）に該当。［事実］によれば、再販価格拘束の「正当な理由」をA社は立証できないし、供給拒絶の「不当に」は公正取引委員会が容易に立証できる（「競争減殺」）。私的独占のシェア基準も十分（排除型私的独占ガイドラインで50%超）。排除措置命令は必至である。ほかに、3条前段違反で刑事罰の可能性もあるが前例はない。

　［設問2］被害者の視点：

　悪質なディーラー・ターミネーション・ケース。すぐ商売ができなくなって、従業員が路頭に迷う。ただちに公取委に報告（独占禁止法45条）、緊急停止命令（同70条の13）を申立ててもらう。同時に、地裁で民法1条2項（信義誠実の原則）違反＋独禁法違反かつ公序良俗違反（民法90条）を根拠として、A社による契約解除の無効を申立て、有効な契約にもとづく商品引渡しを請求（民事保全法23条2項「仮の地位を定める仮処分命令」つき）。独占禁止法24条にもとづいて、商品引渡しを求める差止請求。

　独占禁止法24条の差止請求はいままでのところ申立人の勝率がわるいし、差止請求でA社の作為（商品供給）を請求できないとした「三光丸事件」地判が問題。しかし、同地判は学説からつぎのような批判を受けており、本件で判例変更を期待する。

　・「侵害の停止または予防」にはそれに必要な他の行為もふくまれる。

　・作為請求を積極的に否定する文言ではない。

　・作為請求を間接強制で執行することも可能である。

　・解約によって5社は仕入先を見出すことができなくなるから、「著しい損害」も認定できる。

　・「岐阜信金／資生堂」両最判は、独占禁止法違反の契約を無効とするために「公序」違反のレベルを要求しているが、独占禁止法24条はこれを一歩進めて「私益」を救済するのが立法趣旨である。

　・「著しい損害」も、競争秩序ではなく、私益レベルでいい。  

　・絶対的地域保護に価格維持効果を要件としたのは司法立法。

　・市場画定も広すぎる。

　・契約関係にない者（たとえば新規取引希望者）に対する一方的供給拒絶に対抗できるのは24条しかない。

　応急手当てが一段落したところで、公正取引委員会の審決を経由しての無過失損害賠償請求訴訟に移行する。審決経由でなく、直接民法709条の損害賠償請求もできるが、上述の商品引渡し請求（仮処分命令つき）をおこなっているので、時間的に余裕があり、独占禁止法25条訴訟が本筋である。

→問題　

モデル：平成18年第1問。  

06．遊戯銃の自主基準を利用した事業者団体の不公正な取引方法と競争制限：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は一般指定1項2号である｡

［あてはめと結論］

（1）共同ボイコット行為：  

　（a）原告および被告組合の組合員らは、互いに競争関係に立つ業者であるところ、［事実］（10）および（11）の「本件取引中止要請文書」を全国の問屋や小売店に送付して原告商品を扱わないように要請した行為（以下、被告組合の右各妨害行為を併せて「本件妨害行為」という。）は、事業者団体である被告組合が、互いに競争者の関係に立つ事業者である被告組合の組合員、および同様に競争者の関係に立つ事業者である3懇話会会員に要請し、一致して、小売店に対し、特定の事業者である原告との取引を拒絶させる行為（昭和57年6月18日公正取引委員会告示第15号（以下「一般指定」という。）1項2号）をさせるようにする行為であって、独占禁止法の定める事業者団体の禁止行為である「事業者に不公正な取引方法に該当する行為をさせるようにすること」という構成要件に形式的に該当すると認められる。  

　（b）そして、前記認定のとおり、平成22年11月ころ、原告を除くほとんど全てのエアーソフトガン製造業者は被告組合の組合員であって、そのシェアの合計は100%に近い数字であり、また、エアーソフトガンを取り扱う全国の問屋についてもその大部分が3懇話会に加入していたものであったから、前記のとおり、被告組合が組合員である問屋らおよびこの問屋らを介して小売店らに対し、原告と取引をした場合には被告組合員の製品を供給しない旨を告げて原告製品の取引中止を要請したことにより、原告が自由に市場に参入することが著しく困難になったことが認められる。したがって、本件妨害行為は、独占禁止法の定める事業者団体の禁止行為である「一定の取引分野における競争を実質的に制限すること」（以下「不当な競争制限」という。同法8条1号）の構成要件にも形式的に該当すると認められる。

　（2）正当な理由および公共の利益の有無：  

　　（a）以上のとおり、本件妨害行為は、不公正な取引方法の勧奨および不当な競争制限という前記独占禁止法の構成要件に形式的に該当すると認められる。  

　しかし、共同の取引拒絶行為であっても、正当な理由が認められる場合は、不公正な取引方法に該当しないと解される（一般指定1項）。  

　また、形式的には「一定の取引分野における競争を実質的に制限する行為」に該当する場合であっても、独占禁止法の保護法益である自由競争経済秩序の維持と当該行為によって守られる利益とを比較衡量して、「一般消費者の利益を確保するとともに、国民経済の民主的で健全な発展を促進する」という同法の究極の目的（同法1条）に実質的に反しないと認められる例外的な場合には、当該行為は、公共の利益に反さず、結局、実質的には「一定の取引分野における競争を実質的に制限する行為」に当たらないものというべきである（石油価格カルテル刑事事件最判昭和59年2月24日）。

　したがって、本件は、被告組合がエアーソフトガンの安全に関する品質基準を設けて、これに合致しない商品の取扱いを中止するよう問屋および小売店に要請したという事案であるから、本件自主基準設定の目的が、競争政策の観点から見て是認しうるものであり、かつ、基準の内容および実施方法が右自主基準の設定目的を達成するために合理的なものである場合には、正当な理由があり、不公正な取引方法に該当せず、独占禁止法に違反しないことになる余地があるというべきである。  

　さらに、自由競争経済秩序の維持という法益と、本件妨害行為により守られる法益を比較衡量して、独占禁止法の究極の目的に反しない場合には、公共の利益に反さず、不当な競争制限に該当せず、独占禁止法に違反しないことになる余地があるというべきである。

　　（b）本件自主基準の目的の合理性：

　認定事実によれば、被告組合は主として消費者およびその周辺の安全安全確保の目的のためにASGK制度を設けたものであり、本件自主規約において、ASGKシールの貼付されていないエアーソフトガンの製造販売をしないように申し合わせている行為は、安全検査を経ていないエアーソフトガンによる事故を防止して消費者およびその周辺の安全を確保することならびに事故発生により広範な規制が行われ業界全体が打撃を受けることを防止する目的であると認められる。  

　そして、前記のとおり、独占禁止法は、自由競争経済秩序の維持を保護法益としているが、その究極の目的は、一般消費者の利益確保および国民経済の民主的で健全な発達の促進にあるというべきであるから（同法1条）、安全性の確保されない製品の流通による事故の防止は消費者の利益に適うことであり、本件自主基準の目的は、独占禁止法の精神と何ら矛盾するものではないというのが相当である。  

　したがって、被告組合の本件自主規約およびこれに係る本件自主基準の設置目的は、正当なものであるということができる。

　　（c）本件自主基準の内容の合理性：

　前記のとおり、本件自主基準において、エアーソフトガンの発射された弾丸の威力は0.4J以下と定められている。

　被告組合の本件自主基準では、エアーソフトガンの威力の基準を発射される弾丸の威力に基づいて定めているところ、エアーソフトガンから発射された弾丸の危険性は運動エネルギーにほぼ比例すると認められるから、弾丸の運動エネルギーを安全性の基準と考えることには、少なくとも不合理なものではないといえる。  

　前記認定のとおり、エアーソフトガンの消費者の多くは、可能な限り威力の高い製品を嗜好するのが一般的であるから、威力の上限の数値を設けない場合には、各メーカーが他社よりも威力の強い製品を製造販売しようとし、結果的に無制限な威力強化競争を招き、消費者の安全を害する蓋然性が高いことなどを考慮すれば、被告組合がエアーソフトガンの威力について0.4Ｊという上限を定め、エアーソフトガンと銃刀法に違反する実銃との間に相当広い空白の領域を設けようとしていることには理由があり、右のような本件自主基準の趣旨は一応合理的であるというべきである。  

　　（d）本件自主基準の実施方法の相当性：

　本件92Fの流通により、消費者およびその周辺社会の安全という法益に重大な危険性が認められ、右危険を未然に防止するため他に適当な方法が存在しない場合には、問屋および小売店に対し、本件92Fの取扱いの中止を要請することはやむを得ないものであって、正当な理由があり、公共の利益に反しないものと認めるべきである。  

　しかしながら、本件自主基準中の前記0.4Jという威力の基準については、合理性がないとはいえないものの、必ずしも格別の根拠があるとはいえず、右基準に違反した製品が直ちに社会的に著しく危険であるともいえないこと、被告組合においては一度検査を通過した製品についてはその後ほぼ無条件でASGKシールが交付され、規約に定められた試買検査はほとんど行われていなかった結果、被告組合の組合員の製造販売にかかるASGKシール貼付の製品であっても、0.4Jを超える威力を有するものが現実には多数存在していたことなどに照らせば、本件92Fが被告組合員らの製造販売に係る製品と対比して格別に消費者およびその周辺社会に重大な危険を与えるものであるとは到底いえないものである。

　右のとおりであるから、本件92Fが流通することによって消費者およびその周辺社会に重大な危険を及ぼすことになるとはいまだ到底認められないものである。

　しかも、被告組合は、本件92Fの威力を正確に測定した上で威力の強い危険な銃であると認めたわけではなく、原告が被告組合に加入しておらずASGKシールを貼付していないという、まさに排他的な事由をもって本件妨害行為に及んだものである。

　したがって、たとえ本件自主基準の設定目的が正当なものであり、本件自主基準の内容も一応の合理性を有するものであっても、本件妨害行為は、右目的の達成のための実施方法として相当なものであるとは到底いえないというべきであり、正当な理由があるとはいえず、独占禁止法が禁止している「不公正な取引方法の勧奨」に該当するものである。

　また、本件妨害行為は、自由競争経済秩序の維持という独占禁止法の保護法益を犠牲にしてまで、消費者およびその周辺社会の安全という法益を守るため必要不可欠なやむを得ない措置としてされたものであるとは到底認められないから、独占禁止法の究極の目的に実質的に反しない例外的な場合であるとは認められず、ひいては公共の利益に反しないものとはいえないから、本件妨害行為は独占禁止法が禁止している前記「不当な競争制限」に該当するものというべきである。

　最後に、被告組合が独占禁止法第22条に規定する一定の組合に該当するか否かについては、被告組合の行為が、不公正な取引方法を用いる場合または一定の取引分野における競争を実質的に制限する場合に当たり、同条ただし書きによって独占禁止法が適用されるから、ここでは審理しない。

　（3）私法上の不法行為該当性：

　独占禁止法は、原則的には、競争条件の維持をその立法目的とするものであり、違反行為による被害者の直接的な救済を目的とするものではないから、右に違反した行為が直ちに私法上の不法行為に該当するとはいえない。

　しかし、事業者は、自由な競争市場において製品を販売することができる利益を有しているのであるから、独占禁止法違反行為が、特定の事業者の右利益を侵害するものである場合は、特段の事情のない限り、右行為は私法上も違法であるというべきであり、右独占禁止法違反行為により損害を受けた事業者は、違反行為を行った事業者または事業者団体に対し、民法上の不法行為に基づく損害賠償請求をすることができると解するのが相当である。  

　本件においては、本件妨害行為により、原告の自由な競争市場で製品を販売する利益が侵害されていることは明らかであり、私法上の違法性を阻却するべき特段の事情は何ら認められないから、民法上の不法行為が成立するというべきである。

→問題　

モデル：日本遊戯銃協同組合事件東京地判平成9年4月9日。  

第4日

07．生コン「不当な取引制限」による価格引き上げと設備買い取り：

　［設問1］

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は、3条後段および3条前段である。

［あてはめ］

　・「一定の取引分野」：

　判例では、一定の取引分野とは、「違反者のした共同行為が対象としている取引およびそれにより影響を受ける範囲を検討し、その競争が実質的に制限される範囲をいう」（シール談合刑事事件判決）とされており、本件共同行為の対象製品である生コンが、その性質上長距離輸送が困難であることから、「A県における生コンの製造販売取引き」と画定する。

　・「競争を実質的に制限」：

　東宝スバル事件高判「競争の実質的制限とは、競争自体が減少して、特定の事業者または事業者集団が、その意思で、ある程度自由に、価格、品質、数量、その他各般の条件を左右することによって、市場を支配することができる形態が現われているか、または少なくとも現われようとする程度に至っている状態を（もたらすことを）いう」。  

＜決定1＞において、10社は、「合意」により、共同して相互にその事業活動を拘束している。  

　　　＜決定1＞1において、10社は、価格引き上げの合意をしている。10社のシェアは60%に達しており、かりに、のこりの40社（「小規模事業者」――1社平均1%）が個別的に価格を維持または引き下げても牽制効果はほとんどなく、A県における競争自体が減少して、10社が、その意思で、ある程度自由に、価格、品質、数量、その他各般の条件を左右することを防ぐことはできない（東芝スバル事件判決）から、2条6項の要件「一定の取引分野における競争の実質的制限」を満たす。

　・「公共の利益」：  

　3条の要件である「公共の利益」とは、公正取引委員会の伝統的解釈では「自由競争秩序」を意味するが、判例では、さらに「当該行為によって守られる利益と比較考量し、違法にならない例外的な場合もある」（石油カルテル刑事事件判決）とされる。本件共同行為はいずれによっても正当化の余地がない。

　・「意思の連絡」：  

　東芝ケミカル事件高判「・・複数事業者間で、相互に同内容または同種の対価の引き上げを実施することを認識ないし予測し、これと歩調をそろえる意思があること（認容）」。

　・小括：  

　＜決定1＞1の合意は、10社による3条後段違反「不当な取引制限」を構成する。

　＜決定1＞2において、廃業設備の買い取りは、B県の安売り業者の参入を「排除」する合意である。シェア60%の事業者による「排除」だから、排除型私的独占ガイドラインの要件「おおむね2分の1を超え」、2条5項の要件を満たして、10社による3条前段違反「排除型私的独占」を構成する。

　・以上、10社に対しては�@3条後段および�A前段を適用する。�@と�Aは、趣旨・文言からしても、たがいに競合・包摂する関係にはないので、重畳して適用することに問題はない。とくに3条前段は、県外からの参入排除を問擬するもので、競争制限を問擬する3条後段とは独立に適用される。しかし、対象行為は同一なので、後述する課徴金や、ここでは考察していない刑事罰については、3条後段の適用で足りるとするのが、独占禁止法の趣旨には適合しよう（このことは［設問2］後述する8条1号違反についても同様である）。

　・なお、10社の価格引き上げを知った小規模事業者40社のほとんど（以下「追随者」と称する）が、10社に追随して価格を引きあげた事実について、一般に、単独で、他社の価格を知ってこれに追随すること（意識的並行行動conscious parallelism）は、自然な競争行動として違法性がないといわれるが、本件で、追随者は、10社の価格引き上げを認識し、これに歩調をあわせる（認容する）意思があり（東芝ケミカル事件判決）、「共同して」の要件を満たす。

　これら追随者グループと10社グループの相互拘束は立証されていないが、2条6項の「共同して・・遂行」の要件を満たし、追随者による3条後段違反「不当な取引制限」を構成する。「共同遂行」の解釈については諸説あり、判例もごく初期のものに限られるが、本件追随者の行為はこの要件を満たす。「共同して相互に拘束」は合意の時点で､「共同して遂行」は遂行の時点で既遂になる。

［結論］

　公正取引委員会は、10社および40社（価格引き上げを行わなかった数社を除く。）に対して、決定1の取りやめを命ずる排除措置命令および課徴金納付命令（3月6日から5月7日までの各社生コン売上高に対して――主導者や再犯者には加算がありうる。）をおこなう。

　生コンの買手は、10社および40社（価格引き上げを行わなかった数社を除く。）に対して、民法709条にもとづく損害賠償請求ができる（独占禁止法25条にもとづく無過失ルートもある）。

　［設問2］

［規範］

　本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は、3条前段、8条1号および3号である。8条3号が1号に包摂されるとする学説もあるが、3号は競争制限に至らない数の制限を問擬するので、独立に適用される。

［あてはめ］

　�@＜決定2＞1における生コン協議会通常総会の決議とその実施は、「A県における生コン製造販売取引分野における競争を実質的に制限する」から、8条1号違反を構成する（「一定の取引分野」および「競争を実質的に制限」については設問1とおなじ）。8条1号には「公共の利益」要件がないから、ここでは考察する必要がない。

　�A＜決定1＞2における生コン協議会通常総会の決議とその実施は、A県における生コン製造販売「事業分野」（一般的な産業区分で、市場を意味する「一定の取引分野」とは概念的に異なるが、本件事実においてはたまたま同じである）における「将来の事業者の数を制限」要件を満たし、8条3号違反を構成する。

　�B＜決定1＞2における生コン協議会のシェアは100%で、排除型私的独占ガイドラインの要件を満たし、3条前段違反「排除型私的独占」を構成する。

　以上、生コン協議会に対しては�@8条1号および3号ならびに�A3条前段を適用する。�@と�Aは、趣旨・文言からしても、たがいに競合・包摂する関係にはないので、重畳して適用することに問題はない。とくに3条前段は、県外からの参入排除を問擬するもので、競争制限を問擬する8条1号とは独立に適用される。

［結論］

　公正取引委員会は、協議会に対して決定2の取りやめを命ずる排除措置命令、および構成事業者に対して課徴金納付命令（5月8日から組織決定による取りやめの日まで、各社生コン売上高の10%――再犯や主導があれば加算、3条前段と後段違反が重畳するが、課徴金は最高率で頭打ち――前述）をおこなう。

　生コンの買手は、協議会の構成事業者に対して、民法709条にもとづく損害賠償請求ができる（独占禁止法25条にもとづく無過失ルートもある）。

→問題　

モデル：平成18年第2問。

08．フランチャイズ本部による加盟店のデイリー商品「見切り販売」制限：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は2条9項5号ハである。

［あてはめ］

　（1）競争の場：

　自社のフランチャイズ・チェーンに加盟する事業者に対し、特定の商標等を使用する権利を与えるとともに、当該事業者によるコンビニエンスストアの経営について、統一的な方法で統制、指導および援助を行い、これらの対価として当該事業者から金銭を収受する取引。

　（2）優越的地位：

　Yは優越的地位にあり、加盟店はいわゆるホールドアップ状態にある［事実］（7）。「優越的地位の濫用ガイドライン」第2-1類推：「事業者にとって相手方との取引の継続が困難になることが事業経営上大きな支障をきたすため、・・要請が自己にとって著しく不利なものであっても、これを受け入れざるを得ない場合であり、その判断に当たっては、当該相手方に対する取引依存度、当該相手方から小売業者の市場における地位、販売先の変更可能性、商品の需給関係等を総合的に考慮する」。

　（3）正常な商慣習：

　加盟店における見切り販売による負担軽減行動こそが「正常な商慣習」。ただ、Yがこれを制限したこと自体が違法なのではなく、公正競争阻害性の認定要素である。排除措置命令は、Yによる本件優越的地位の濫用を正常な商慣習に反するとしているもので、Yの違法な損失予防（利益追求）動機が正当化理由になるものではない。

　（4）公正競争阻害性：  

　事業者が、自らの合理的な経営判断に基づいて負担を軽減する機会を失わせた（独占禁止法研究会の3類型のうち�B取引先の自主性抑圧による競争基盤の破壊）［事実］（14）。

［結論］審決：

　前記事実によれば、Yは、自己の取引上の地位が加盟者に優越していることを利用して、正常な商慣習に照らして不当に、取引の実施について加盟者に不利益を与えている（［事実］（12））ものであり、これは、独占禁止法2条9項5号ハに該当し、独占禁止法第19条の規定に違反するものである。

［吟味］

　旧法では、一般指定に列挙の全行為が「おそれ」で十分だったのに、現行法の課徴金対象行為では、2号／3号で「困難にするおそれ」とするほかは、すべて公正競争阻害の実在が要件である（実体法が変更になった）。現行法では具体的な認定が必要。ただ課徴金は違反売上高で機械的に計算されるから、「おそれ」の有無は関係ない。

→問題　

モデル：セブン―イレブン・ジャパン事件排除措置命令平成21年6月22日。

第5日

09．立体駐車機の保守サービスと部品販売の抱き合わせ等：

［事実の整理］

　甲社（メーカー）→X社（販売子会社シェア40%）→乙社（保守サービス孫会社シェア30%）｡A、B、C（独立保守サービス会社「ISO」シェア70%）。

［規範とあてはめ］（法律意見書の形式で）

X社法務部長殿

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　YY法律事務所

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　弁護士　ZZ

　　　　　　　　　　　　　　　　　法律意見書

○年○月○日ご照会の件につき、下記のとおり意見申し上げます。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　記

　［設問1］

　「独立系保守業者（以下「ISO」）からの甲社製装置の構成部品（以下「構成部品」）の発注に際しては、系列の乙社において取替工事をおこなうことを販売の条件とする」という貴社ご方針を実施すると、独占禁止法（以下単に「法」）第19条違反（公正取引委員会昭和57年告示第15号（以下単に「一般指定」）第2項、第10項、第14項該当）および法第3条前段違反で、公正取引委員会の審査を受け、排除措置命令にいたる可能性があるほか、貴社ご方針の実施によって被害を受けたISOおよび／または駐車場装置のユーザーから、それぞれ損害賠償（民法第709条または法第25条）および／または差止請求（法第24条）を受ける可能性があります。さらに、公正取引委員会から課徴金（売上高の6%）を課され、事案によっては刑事罰を受ける可能性もあります。したがって、貴社ご方針は、現時点では実施を見合わせるようご助言申し上げます。以下に理由を申し上げます。

（1）市場画定：

　法第19条の要件である「公正競争阻害」が生じる「競争の場」と法第3条前段の要件である「競争の実質的制限」が起こる「一定の取引分野」は概念が異なりますが、本件事実に関しては共通で差し支えなく、専用部品や専用システム基盤への依存度の高さおよび他メーカー装置へのスイッチング・コストの高さを考慮して、「関東地区における、構成部品の取替工事を含む甲社製装置の保守・修理役務」と画定します｡

（2）安全性：

　法第19条（一般指定各項）の要件である「公正競争阻害」は、公正取引委員会の伝統的解釈では、自由競争秩序に対する悪影響を意味しますが、判例においては、それだけではなく、例外的に、「安全性」など公共の利益も考慮する余地があるとされており、本件でも、貴社が引用される国土交通省ガイドラインが、あるメーカーの部品を他メーカーの装置の保守に転用することを懸念しています。しかし、同ガイドラインは法律ではなく、法違反の違法性阻却事由にはなりません｡さらに、貴社ご方針は、転用事例・転用による事故や具体的な危険性などを社内で検討していなばかりか、ISOに転用禁止の注意などもしていないので、公正取引委員会または裁判所によって、公正競争阻害が真の目的であると認定される可能性があります。そのうえ、貴社ご方針によれば、ISO顧客からの修理依頼には2週間程度の遅れがでることになり、これは安全性とは関係がないばかりか、競争阻害はさらに顕著になります（ISO顧客に損害が発生します）。

　法第3条前段の要件である「公共の利益に反して」についても同様で、公正取引委員会または裁判所によって、貴社ご方針の実施が「公共の利益に反して」いると認定される可能性があります｡

（3）知的財産権：

　構成部品の中には貴社（または甲社もしくは乙社）の特許にカバーされるものがありうるし、ほとんどが甲社商標を掲げているものと推察されます。とくに、システム基盤は一般に著作物とされており、法第21条によって法の適用除外を受けるかのように見えますが、本件事実においては、いずれも、権利が消尽しているか、または権利の行使が各権利付与法の趣旨目的に反していますので、適用除外の可能性はありません｡

（4）法の重畳：

　本意見書には、規範としていくつもの法条を挙げていますが、これらはいずれも行為要件が異なり、相互排他的（競合）ではなく、重畳して適用されます。公正取引委員会や民事訴訟での原告は、実際には、規範を選択したり、本位的請求と補助的請求などの序列をつけてくることもありますが、本意見書では、貴社の対応の便をはかって、考えられるすべての規範を挙げています。

（5）一般指定第2項：

　貴社ご方針を実施すると、同条件に従わないISOに対しては構成部品の販売取引を拒絶することになって、一般指定第2項に該当し、独占禁止法第19条に違反する可能性があります。同取引拒絶によって、甲社製装置の保守サービス市場が乙社の1社独占になって、同市場における「独占禁止法研究会の3類型のうち�@競争減殺」をもたらすことが明らかであり、一般指定第2項の要件である「不当に」が認定されます。

（6）一般指定第14項：

　貴社ご方針を実施すると、ISOとその顧客との取引を妨害することになって、一般指定第14項に該当し、法第19条に違反する可能性が大であります。同取引妨害によって、ISOの顧客（駐車場装置のユーザー）は乙社のサービスを受けるほかはなくなり、その場合でも2週間遅れということで、「競争減殺」が認定されます。

（7）一般指定第10項：

　貴社ご方針を実施すると、駐車場装置のユーザーに対して、貴社部品にあわせて、取替工事という独立の役務を購入させることになって、一般指定第10項に該当し、独占禁止法第19条に違反する可能性があります。この場合、ユーザーは、取替工事役務を、自由な競争ではなく、経済的な強制によって購入を余儀なくされているので、「独占禁止法研究会の3類型のうち�A手段の不公正」とともに、抱き合わされる（従たる）役務の市場における「競争減殺」の点で、「不当に」が認定されます。

（8）法第3条前段：

　貴社ご方針を実施すると、「関東地区における、構成部品の取替工事を含む甲社製装置の保守・修理役務」市場において、貴社と乙社が通謀して、競争者A、B、Cを排除し、競争を実質的に制限することになって、法第3条前段に違反します。「実質的に」という点で、乙社のシェア30%というのは、公正取引委員会「排除型私的独占ガイドライン」の立件基準原則「おおむね2分の1」には足りませんが、乙社と通謀する貴社が独占的部品供給者（シェアほぼ100%）であるという事実から、立件基準を満たします。

　［設問2］

　［設問1］の計画に代えて、「ISOから構成部品の発注を受けた場合、ISO自身で取替工事を行うことは認めるが、それは、基準数量の限度までで、それを超えた場合は、生産発注となって、引渡しに2か月程度かかる。ただし乙社に対しては即時納入する」という貴社ご方針を実施すると、法第19条（一般指定第4項、14項該当）に違反し、公正取引委員会の審査と排除措置命令、さらには、ISOおよび／または駐車場装置ユーザーからの損害賠償および／または差止請求を受ける可能性がありますので、現時点では実施を見合わせるよう助言申し上げます。以下に理由を申し上げます。

　貴社保管費用の削減は、法違反の正当化事由になりません。甲社は、メーカーとして、自己の生産した駐車場装置のトラブル率を把握しているはずで、貴社にも、それに対応する数量の部品を在庫する民事上の義務があり（東芝昇降機大阪高判）、これにしたがって適正在庫を保ち、ISOをふくむ部品の注文には迅速に応じることをお勧めいたします。

（1）一般指定第4項：

　一般指定第4項は、取引条件の不当な差別を禁じており、貴社ご方針は、貴社の出資会社である乙社とISOを、納期に関して、不当に差別するものであります。

　ここで「不当」とは、貴社基準数量の決め方であります。ご方針によると、乙社の2か月間のトラブル平均発生頻度から計画在庫量を算出し、しかもその8割を基準数量とするものであります。この方式では、計画在庫量の2割を乙社むけに留保することによって、ISOからの発注が、平均してつねに、基準数量を超えることになり、納期2か月が恒常化して、駐車場装置保守サービス市場における「競争減殺」をもたらします。

（2）一般指定第14項：

　貴社ご方針を実施すると、ISOとその顧客との取引を妨害することになって、一般指定第14項に該当し、法第19条に違反する可能性が大であります。同取引妨害によって、ここで「不当」とは、構成部品の納期が恒常的に2か月遅れとなって、結果的にはISO顧客（駐車場装置のユーザー）のISO離れを促進し、「競争減殺」をもたらします。以上

→問題　

モデル：平成19年第1問、東急パーキングシステム勧告審決平成16年4月12日。  

10．県経済連による占有率リベート：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は一般指定第12項である｡

［あてはめ］

　（1）Y主張についての判断：  

　　（a）独占禁止法第22条は、ただし書きで、不公正な取引方法を適用除外から除いているところ、本件排除措置命令は、本件奨励措置が一般指定第12項該当の第19条違反を理由としてるものだから、第22条は適用されない。

　　（b）ふつうのリベート（たとえば著しく累進的でない数量リベート）は値引きにすぎないが、本件奨励措置のような占有率リベートには効率化メリットがなく、競争者の取引機会が減少し（排除効果あり）、競合ルートにアクセスが困難になる場合は公正競争阻害性がある。

     (c）利用率90%を目標に利用計画書を出させ、達成度に応じて奨励金支払い。これによって経済連を利用するよう拘束している。

　　（d）YとYの競争者との競争を阻害している。

　（2）競争の場：

　Y県内農協に対する農薬および肥料の供給事業。上記「Y主張についての判断（d）」。

　（3）行為要件：

　上記「Y主張についての判断（c）」。一般に、ノルマ設定・奨励給は従業員に対しては合法だが、独立の事業者に対してはケース・バイ・ケースである（流通取引慣行ガイドライン第2部第2-2(1)4）。本件奨励措置は、Yのシェアが非常に高く、利用率90%では競合ルートが生きられない。したがって競争品の取扱い制限（一般指定12項該当の19条違反）を構成する。

　（4）公正競争阻害性：

　上記「Y主張についての判断（b）」。一般に、数量リベートで効率化説明がつくものは合法。

　（5）吟味：

　一般指定4項「取引条件の差別」は、売手段階・買手段階とも公正競争阻害が立証されていない。11項「排他条件付取引」は、競争品の「取引」を禁止まではしていない（11項の要件は厳重）から12項を適用する。

［結論］審決：

　Yは、会員農協に農薬および肥料を供給するに当たり、会員農協とこれに農薬または肥料を供給する自己の競争者との取引を不当に拘束する条件を付けて会員農協と取引しているものであって、これは、不公正な取引方法（昭和57年公正取引委員会告示第15号）の第12項に該当し、独占禁止法第19条の規定に違反するものである。　　

→問題　

モデル：山口県経済農業協同組合勧告審決平成9年8月6日。

第6日

11．重電製品の入札談合：

［事実の整理］

X　課徴金　　　　　　　　談合　　　　　　　　　　　　　脱退　　　　　　　　　受注

13・・・・・14・・・・・15・・・・・16・・・・・17・・・・・18・・・・・19・・・・立ち入り

Y　　　　　　　　　　　　談合　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　報告　

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は3条後段である｡

［あてはめ］

　［設問1(1)］　基本ルール＋個別調整。

　3条後段違反（2条6項）の要件について検討する：

　（1）事業者：成立。

　（2）共同して：会合しているから成立。

　（3）相互拘束： 入札談合の基本ルールとしては、「順番ルール」、「ご近所ルール」、「実績ルール」、「汗かきルール」、「平準化ルール」などいろいろあるが、本件は「実績ルール」である。各社が同一の基本ルールを受容しているから、「相互拘束」成立。

　（4）公共の利益に反して： 公正取引委員会基準（競争秩序）、石油カルテル刑事基準（総合考慮）いずれについても被審人からの主張・立証がなく成立。

　（5）一定の取引分野：甲省発注のα電気製品入札取引（全国）。

　（6）競争の実質的制限：  東宝スバル事件高判：「競争の実質的制限とは、競争自体が減少して、特定の事業者または事業者集団が、その意思で、ある程度自由に、価格、品質、数量、その他各般の条件を左右することによって、市場を支配することができる形態が現われているか、または少なくとも現われようとする程度に至っている状態を（もたらすことを）いう」。

これに本件事実をあてはめると、市場全体で年150億円のところ、設問2によればXとYで20-40億円、他は分からない。全市場に対する6社合計のシェアは不明で、アウトサイダーや輸入の可能性に関する情報もない。

 価格に関する不当な取引制限（ハードコア・カルテル）だから、旧4条や米国per se illegalの基準であれば、問題なく違反が推定されるところだが、3条後段は「競争の実質的制限」の個別的な認定が必要である（米国でいうrule of reason）。

　一般に、「競争の実質的制限」のためには、シェア（50%）か、それに満たない場合は、なんらかの特殊な市場構造が必要とされる。この談合が5年も続いていたところから結果論的に判断して、�@アウトサイダーの競争力不足（18年、19年のX社が例）、�Aなんらかの参入障壁（技術障壁または官製談合）などの特殊な市場構造の存在が推認されるので、「競争の実質的制限」要件をいちおう満足する（取消訴訟に耐えられるかどうか疑問）。

　それとも、本件「不当な取引制限」のチャンピオンとアウトサイダーが活発な価格競争をしているのであれば、本件行為は競争者の数を減らしているだけなので、「競争の実質的制限」を満足するかどうか疑問である。

　［設問1(2)］　個別調整のみ、基本ルールの証拠なし。

　入札談合で、�@基本ルールと�A個別調整の2行為を要件とする公正取引委員会の立件慣行は、単発の受注調整だけでは「相互拘束」が認識できないという顧慮に由来するものだが、法文上の根拠はないので、「相互拘束」は個別的に推認できればいい（たとえば下請けや談合金を対価として協力――もっともこれが基本ルールだというなら定義の問題にすぎない）。本件でも、入札談合が5年も続いていたところから結果論的に「基本ルール」の存在が推認される。

　［設問2］

　X、Yとも中小企業の要件を満たさないから、原則は違反売上げの10%。期間は違法行為の終期から3年遡及（7条の2）で、X社は平成15年初からカルテル脱退の17年末までの50億円（19年の受注は無関係）の15%（7条の2第7項――10年以内再犯に該当する）＝7.5億円。脱退から3年遡及というのは、早期脱退のインセンティヴを失わせるので、政策的には疑問。Y社は課徴金の徴収を受けない（7条の2第10項）。

　［設問3］

　7条の2は「売上高」が基準だから、返品や値引き（リベート）など「売上高」の減額は認められるが、売上高の定義に入らない違約金の控除は認められない（税法でも同じ）。課徴金が「不当利得の剥奪」だという法文上の根拠はない（1977年課徴金導入の際の国会付帯決議にすぎず、法的拘束力はない）。

→問題　

モデル：平成19年第2問。

12．OSライセンス契約における特許権非係争条項：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は一般指定12項である。

［あてはめ］

　（1）競争の場：［審判］（2）（a）。  

　市場の公正な競争秩序に悪影響が及ぶおそれがあるか否かを判断するに当たり、Yの行為の態様、競争関係の実態および市場の状況等を総合考慮し、本件非係争条項により研究開発意欲が損なわれるおそれがある技術を踏まえた上で、当該研究開発意欲の阻害による公正な競争秩序への影響を検討する必要がある。

　また、検討対象市場については、本件非係争条項により損なわれるおそれがある研究開発意欲およびそれにより影響を受ける範囲により、本件において検討されるべき市場が判断されるのであり、より広い市場において競争が行われていると認められるとしても、同時に、その市場内において細分化された市場について公正な競争秩序に与える悪影響が認められる場合には、当該細分化された市場における悪影響が検討されるべきである。

　そして、本件では、ストリーミング方式またはダウンロード方式で送信される圧縮された音声データおよび画像データを、パソコンにより受信し、伸長し、再生する機能をソフトウェア等で実現するための「Windows Media Technologies」等のパソコンAV技術およびこれを取引する市場が存在し、AV技術市場から細分化された市場としてパソコンAV技術取引市場を観念することができる。

　さらに、パソコンAV技術の利用者としては、パソコン上で様々なファイル形式に対応し、受信した音声データおよび画像データを再生できることを期待するエンドユーザー、パソコンAV技術を搭載したパソコンやその周辺機器を販売しようとするパソコン製造販売業者およびパソコンAV技術を利用するアプリケーションソフトウェアを開発するソフトウェア開発者が存在するのであり、これらパソコンAV技術取引市場における競争は、AV技術取引市場における競争とは区別されるべきである。

　（2）行為要件：  

　不当な拘束条件付取引に該当するか否かを判断するに当たっては、Yが主張するような具体的な競争減殺効果の発生を要するものではなく、ある程度において競争減殺効果発生のおそれがあると認められる場合であれば足りるが、この「おそれ」の程度は、競争減殺効果が発生する可能性があるという程度の漠然とした可能性の程度でもって足りると解すべきではなく、当該行為の競争に及ぼす量的または質的な影響を個別に判断して、公正な競争を阻害するおそれの有無が判断されることが必要である。

　独占禁止法第19条が「公正な競争を阻害するおそれがある」場合を不公正な取引方法として違法とするのは、競争制限の弊害が現実に生じる萌芽の段階において、不公正な取引方法を規制し、よって実質的な競争制限に発展する可能性を阻止する等の趣旨を有するものであるから、その認定に当たって、公正な競争を阻害することの立証まで要するものではなく、公正な競争を阻害するおそれの段階をもって、不公正な取引方法に該当するか否かが判断されるべきである。

　（3）公正競争阻害性：  

　　（a）本件非係争条項の不合理性：［審判］（2）（c）。  

　本件非係争条項は、OEM業者に対して特許権侵害の主張を可能とするための情報を開示しない状態で、きわめて広い範囲にわたるOEM業者の保有する特許権を、きわめて長期間にわたり、事実上、一方的かつ無償で、Yらに利用させることを可能とさせるものであり、OEM業者とY間の均衡を欠いた不合理なものである。契約において本件非係争義務が双務的であるか、クロスライセンス契約と比して均衡を失しているか否かは、上記の判断を左右しない。  

　　（b）被許諾者における研究開発意欲の減退：［審判］（2）（d）。  

　自由な競争は、様々な種類の機能をもった新規のより性能のよい製品の出現を促すものであり、また、多種多様な機能を有する製品の出現は、経済活動の活発化をもたらすとともに、消費者の選択の幅を広げる。そして、多種多様な機能を有する製品の出現を促す自由な競争が維持されるためには、これらの技術を開発する能力を有する者の技術の研究開発のインセンティブが機能し、研究開発意欲が損なわれない状態であることが肝要である。

　本件非係争条項は、その将来的効力により、本件非係争条項の対象となる製品がライセンス対象製品のみならず将来製品にもおよび、かつ、きわめて長期間にわたり、さらに、Windowsシリーズの機能の拡張に伴い、広範な特許権が将来的に無償ライセンスの対象となっていく可能性があるところ、�@WindowsシリーズはパソコンOS市場において、平成15年当時においては94%という高い市場占有率を有していることから、いったんOEM業者の特許権に係る技術がWindowsシリーズに取り入れられてしまった場合には、パソコンを利用するほとんどすべての者が当該OEM業者の特許権を利用することができることになり、OEM業者は自社のパソコンAV技術を第三者に許諾するという方法で技術開発の対価を回収することが困難となること、�Aこれらの特許権を利用できる者の中には、当該特許権を開発したOEM業者の同業者である他のOEM業者も含まれているため、OEM業者は自ら開発したパソコンAV技術を第三者に許諾せず自社製品のみに利用して自社製品を差別化するという方法を選択することも困難となること、�BWindowsシリーズの技術情報の開示が不十分であって、OEM業者にとって、自社の特許権がWindowsシリーズにおいて利用されているかが不明であり、契約締結時の交渉において特許権侵害の主張をYに対して行うことができないこと、そして�CYはWindowsシリーズのAV機能の拡張・強化を行っており、本件非係争条項については、複数のOEM業者が、本件非係争条項が自社のパソコンAV技術に係る特許権に影響を与える旨の懸念を表明して、Yに対してその削除を要求していたこと（［事実］（4））からも、OEM業者は、現実にも、パソコンAV技術についてWindowsシリーズに取り込まれる可能性を認識しつつ、パソコンAV技術を開発しなければならない状況にあったと認められる。

　これらにかんがみると、本件非係争条項の付されたOEM契約の締結を余儀なくされることは、OEM業者によるパソコンAV技術の研究開発の意欲を妨げることになるものと推認することができるというべきである。そして、一般的に、事業者が技術の研究開発の意欲を損なうとは、当該技術についての資本の投下を減縮することを意味するものであり、これにより、当該技術分野における研究開発が不活発となり、新規技術や改良技術の開発の停滞をもたらすおそれが生じる。本件非係争条項により、本来得られるはずのライセンス収入を得ることができず、これを将来の技術開発投資に配分できず、技術開発の循環システムに支障を生じさせることも技術研究開発意欲が損なわれることに当たる。  

　また、平成16年7月31日以降であっても、本件非係争条項の将来的効力により、以前のライセンス対象製品から継承された機能および特徴部分については、以後に使用許諾されるWindowsシリーズについても、本件非係争条項の効力が及ぶことを考慮すると、本件非係争条項がOEM契約から削除された（［事実］（5））ことから、直ちに、OEM業者のパソコンAV技術に係る研究開発意欲が損なわれる蓋然性が消滅し、OEM業者のパソコンAV技術に係る資本投下の縮減が回復され、パソコンAV技術に係る研究開発が活発化するものということはできない。  

　　（c）正当化事由：［審判］（2）（e）。  

　本件非係争条項は、パソコン用OS市場における有力な地位を利用して、パソコンAV技術の競争者であるOEM業者に本件非係争条項の受入れを余儀なくさせて特許権侵害訴訟の提起等を否定するものであり、また、そのことを通じて、パソコン用OS市場におけるYの地位を強めるものであるから、そのような不当な手段である本件非係争条項によってYの主張するようなプラットホームとしてのとしての機能を含むWindowsシリーズの安定効果が図られるとしても、その競争に対する悪影響の認定を覆すに足りるものとは評価されない。

［結論］審決：

　Yは、平成13年1月1日以降平成16年7月31日まで、パソコン用OS市場における有力な地位を利用して、パソコンAV技術取引市場における有力な競争者であるOEM業者に対して、きわめて不合理な内容である本件非係争条項の受入れを余儀なくさせたものであり、当該行為は、OEM業者のパソコンAV技術の研究開発意欲を損なわせる高い蓋然性を有するものである。また、平成16年7月31日以降においても、本件非係争条項の将来的効力により、OEM業者のパソコンAV技術に対する研究開発意欲が現在に至るまでなおも損なわれている高い蓋然性を有するものであり、これらにより、本件非係争条項は、パソコンAV技術取引市場におけるOEM業者の地位を低下させ、当該市場におけるYの地位を強化して、公正な競争秩序に悪影響を及ぼすおそれを有するものである。

　そして、本件非係争条項には、パソコンAV技術取引市場における公正な競争秩序への悪影響を覆すに足りる特段の事情も認められないことから、平成13年1月1日以降におけるYおよびOEM業者の間の本件非係争条項の付された直接契約の締結ならびに本件非係争条項によるOEM業者の事業活動の拘束行為は、公正競争阻害性を有し、一般指定12項の不当な拘束条件付取引に該当すると認められる。　　

［吟味］

　本審決は、公正競争阻害性として長年維持されてきた独禁法研究会の3類型（�@競争減殺、�A手段の不公正、�B競争基盤の喪失）に、�C研究開発意欲の侵害を加えたという点で、画期的な意義を有する。OEMが相互に特許権を主張して共倒れになる（パテントプールの発想）というマイクロソフトの主張が否定された。表現保護の著作権に依存するマイクロソフトはアイデア保護の特許権に弱い（2007年2月22日、シアトル連邦地裁の陪審は、Alcatel-Lucentが同社（旧ベル研）MP3特許をマイクロソフトWMPが侵害しているとして訴えていた事件で、史上最高の1.52B＄を評決――控訴必至――MP3はOEM業者がみんな使っているから、OEM業者を訴えることもできる）。Lucent（旧AT&T）はコンピューター製造から撤退していたので、マイクロソフト・ファミリーに入っていなかった。今後のIT主戦場はAV（デジタル・コンテンツ）である。プラットフォーム機能の安定確保は実体的だが、インセンティヴ論は神話にすぎない。

→問題　

モデル：マイクロソフト非係争条項事件審判審決平成20年9月16日。

第7日

13．ピザ宅配フランチャイズ本部による品目・価格・販売地域・仕入先等拘束：

　［設問1］

［規範とあてはめ］

本件事実が当てはまる規範は19条である。したがって、2条9項1号「共同の取引拒絶」以外は「公正競争阻害性」が要件なので、まず、「競争の場」を画定する。公正競争阻害性がテストされる場としては、「東京都内におけるピザ等のフランチャイズ・チェインによる宅配サービス」が最も適当である（米国では非フランチャイズのピザ宅配が多いが、日本では問題にならない）。題意によれば、ここでのX社のシェアはトップで、流通取引指針の「有力」要件を満たす。

注：21条「知的財産権行使と認められる行為の適用除外」：本件は、商標権の許諾と営業指導（ノウハウ）の許与がおこなわれており、上記「安全性の確保」は商標権の趣旨（品質表示）に合致するので、安全性の確保を目的とする「品目拘束」と「仕入先拘束」は21条によっても適用除外を受ける（上記のように公正競争阻害性を欠く点からも合法判定）。

［結論］弁護士意見：

X社の行為は、上表のとおり、個々の行為では、「公正競争阻害性」を欠き、19条違反にならないものもある（「合法」と表示）が、全体としては19条違反を構成する（「違法」と表示）。

　［設問2］

［あてはめと結論］弁護士意見：

　X社の「合法」拘束条件を遵守しなかった甲社は、本件契約違反をまぬがれないので、まずこれら個別的な契約違反行為を矯正してから、24条による差止請求をおこなうことになる。

　（1）�@他地区へチラシを配布する行為と�AW社からの食材仕入れはただちにやめさせる（いずれの制限も、公正競争阻害性を欠き、合法判定）。�Bクーポンによる値引きや他地区からの受注は継続する。

　（2）24条にもとづく差止請求とフランチャイジーとしての地位を保全する仮処分申立をおこなう。請求原因としては、�@本部仕入れドリンク／デザートの再販価格拘束（2条9項4号該当で違法）、�A外部仕入れピザ／サラダの販売価格拘束（一般指定12項該当で違法）、�B他地区からの注文を拒絶させる「消極的販売制限」（2条9項1号該当で違法）というXの独禁法違反行為による著しい損害のおそれがある。B、Cも参入してきて、いずれも地域拘束をしているとおもわれるので、B、Cブランドに鞍替えすることもできず、本件契約を解除されると甲社は事業継続不可能になる。したがって「著しい」要件も成立。

→問題　

モデル：平成20年第2問。

14．原盤権者による共同のライセンス拒絶：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は2条9項1号である。

［あてはめ］

　（1）競争の場：CD音源による携帯電話向け音曲配信サービス取引き。

　（2）公正競争阻害性：CD音源による携帯電話向け音曲配信競争における競争者等の取引機会の排除による自由競争の減殺（独占禁止法研究会3類型の�@）。

　（3）対市場効果：［事実］（9）によれば、5社のシェアは曲数で47%、ダウンロード数で44%で、「排除型私的独占ガイドライン」のおおむね50%にわずかに届かないが、3条前段での立件も可能であったろう。

　（4）知的財産権：審決は、「配信拒絶」ではなく、「共同して」を問題にしているのだから、21条の適用除外はない。

（5）5社主張（1）について：  

この場合の「意思の連絡」とは、複数事業者が同内容の取引拒絶行為を行うことを相互に認識ないし予測しこれを認容してこれと歩調をそろえる意思であることを意味し、「意思の連絡」を認めるに当たっては、事業者相互間で明示的に合意することまでは必要ではなく、他の事業者の取引拒絶行為を認識ないし予測して黙示的に暗黙のうちにこれを認容してこれと歩調をそろえる意思があれば足りるものと解すべきである（東芝ケミカル）。

　これらの事情を総合考慮すれば、5社は、それぞれ、他の着うた提供業者が価格競争の原因となるような形態で参入することを排除するためには他の着うた提供業者への原盤権の利用許諾を拒絶することが有効であること（他の業者に対する楽曲の提供を拒絶しきれない場合にはアフィリエートを認めることが対応策であること）を相互に認識し、その認識に従った行動をとることを相互に黙示的に認容して、互いに歩調をそろえる意思であった、すなわち、5社には原盤権の利用許諾を拒絶することについて意思の連絡があったと認めることができるものである。

　（6）5社主張（2）について：

　5社主張は、要するに、原盤権者の立場から着うた提供業者に利用許諾を拒絶する行為の法的正当性、経済的合理性を強調し、それゆえに5社による利用許諾拒絶行為の共同性が否定される、とするものであるが、本件審決は、このような原盤権の利用許諾拒絶行為を5社が意思の連絡の下に「共同して」行ったことが独占禁止法に違反する違法な行為であると判断しているのであり、先に認定判断したとおり、本件に表れた一切の事情（［事実］（5）、（8）、（11）に記載の着メロ提供事業のビジネス構造に対する5社の不満、LM設立の経緯、着うた提供事業を開始する動機や経緯、LMの運営委員会等における5社の要職を担う者同士の検討状況、アフィリエート戦略の検討の経緯等）を考慮すれば、5社が意思の連絡の下に共同してLM以外の着うた提供業者に対して利用許諾を拒絶する行為を行っていたことは優に認められるというべきであって、そのような利用許諾の拒絶行為を5社が個別に行っていた場合にはそれが著作権法の観点から適法であって経済的合理性を有する行為であると評価できるとしても、そのことは、本件において5社が意思の連絡の下に共同して利用許諾を拒絶していたとの事実認定やそれが独占禁止法に違反する違法な行為であるとの評価を左右するものではないというべきである。

［結論］判決：本件審決取消請求を棄却する。

→問題　

モデル：着うた審決取消請求事件東京高裁平成22年1月29日。

第8日

15．機械メーカー上位2社による部品の共同購入および共同物流会社設立：

�T．部品の共同購入：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は3条後段である。

［あてはめ］

（1）主要部品の購入市場：

　・「一定の取引分野」：主要部品は商品Xのみに使用されており、規格や仕様が共通で、国内の部品メーカーは3社しかないことから、「一定の取引分野」を、国内における商品X主要部品の購入市場と画定する。

　・「共同して」： 部品メーカーとの交渉窓口を一本化し、最も有利な条件で共同して購入するから、「共同して」の要件を満たす。

　・「相互拘束」：A、Bが部品の共同購入計画を効果的に実行するには、契約の形態をとることが必至なので、「相互拘束」の要件を満たす。

　・「競争の実質的制限」：A、Bのシェア合計75%なので、主要部品の購入市場におけるA、Bの共同行為は、東宝スバル事件高判の「競争の実質的制限とは、競争自体が減少して、特定の事業者または事業者集団が、その意思で、ある程度自由に、価格、品質、数量、その他各般の条件を左右することによって、市場を支配することができる形態が現われているか、または少なくとも現われようとする程度に至っている状態を（もたらすこと）」の要件を満たす。

　もっとも、A、Bによる共同購入による「競争の実質的制限」に乗じて、アウトサイダーCが主要部品の購入市場におけるシェアを急速に増加させる可能性はある（東宝新東宝事件高判）が、国内での商品Xのシェアは25%にすぎないし、国内の需要は低迷しているので、この可能性は輸出以外に考えられないが、輸出市場について、また、主要部品メーカー3社の生産余力や輸入の可能性については問題文には与えられていないので、ここでは考えないことにする。

（2）商品Xの販売市場：

　・「一定の取引分野」：商品X、主要部品メーカー、いずれも3社でシェア100%という事実から、ユーザーが容易に代替購入先を見出すことができない（輸入については前同）から、「一定の取引分野」を、国内における商品Xの販売市場と画定する。

　・「共同して」：前同。

　・「相互拘束」：商品Xの販売価格の上限を「協議して決めておく」ことから、「相互拘束」要件を満たす。

　・「競争の実質的制限」：（1）製品X販売価格の80 x 80 = 64%が主要部品の購入価格であること、（2）共同購入によって相手方の主要部品購入数量・価格がわかること、（3）商品Xの販売価格の上限制限（一般に、不当な取引制限の目的は価格引き上げであるが、価格上限制限は安売りのカルテルとして、Cを市場から駆逐しようとする略奪的行為の可能性がある）の3点から、主要部品の購入市場における競争制限が、商品Xの販売市場における競争制限に容易に転化する。

［結論］弁護士意見：

A、Bの計画を実行に移せば、「共同」してかつ「相互拘束」で、主要部品の購入市場および商品Xの販売市場における競争を実質的に制限するから、独占禁止法3条後段違反である。

�U．共同物流会社の設立：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は3条後段である。

［あてはめ］

　・「一定の取引分野」：国内における商品Xの販売市場。

　・「共同して」、「相互拘束」：前同。

　・「競争の実質的制限」：A、Bによる運送コストの共通化（共同行為によるコスト下落）によって、Cが競争上影響を受けるが、運送コストが製品価格の10%にすぎないということから、「競争の実質的制限」には至らない。しかし、物流会社甲において、A、Bからの出向者が、それぞれB、Aの需要家の名称、所在地、受注数量、納期、販売価格（単価・値引き）を記した納品書によって、A、BがそれぞれB、Aの販売価格・納期・客先を知ることは、計75%の寡占市場にあっては、両社の協調的行動を誘発し、独占禁止法3条後段違反になる可能性が強い。

［結論］弁護士意見：

　違反にならないためには、甲において、両社からの出向者が出向元にかかる情報を洩らさない――いわゆるファイアウォール――を設定し、これを効果的に維持（違反に対する罰則もふくむ）することが必要である。

→問題　

モデル：平成21年第1問。

16．段ボール販売分野における独占的販売業者による複合的な不公正な取引：

［規範とあてはめ］    

　（1）適用除外：Yの行為は22条による適用除外を受けない。22条は小規模事業者による相互扶助が目的。適用除外はあくまでも競争秩序内の除外だから、市場支配力形成や不公正な取引を除外する趣旨ではない。

　（2）競争の場：東日本における青果物用段ボール箱の取引市場。

　（3）［事実］（3）、（5）および（11）によれば、Yは、青果物用段ボール箱の購買につき、指定メーカーの事業活動を不当に拘束する条件をつけて取引きしているものであり、また、［事実］（3）および（8）によれば、Yは、段ボール原紙の購買につき、段ボール原紙製造業者の事業活動を不当に拘束する条件をつけて取引しているものであり、これらは、いずれも不公正な取引方法（昭和57年公正取引委員会告示第15号）の第12項に該当する。

　（4）前記事実の（3）および（9）によれば、Yは、指定メーカーに対して、段ボール箱製造業者に対する青果物用シートの供給を不当に拒絶させ、または段ボール原紙製造業者からの段ボール中芯原紙の購入数量を制限させているものであり、これらは、前記不公正な取引方法の第2項に該当する。

　（5）［事実］（3）および（10）によれば、Yは、自己の取引上の地位が優越していることを利用して、正常な商慣習に照らして不当に、指定メーカーに対し、自己のために金銭を提供させている。

［結論］審決：

　Yの行為は独占禁止法2条9項5号ロに該当し、それぞれ、独占禁止法第19条の規定に違反するものである。

［吟味］

　3条前段の私的独占でも正解。「一定の取引分野」：東日本における青果物用段ボール箱の販売分野｡「排除」：系統外販売を企図する販売業者を直接的または間接的（原料シート仕入れ妨害）に排除。｢支配｣：段ボール製造業者を支配。「実質的競争制限」：販売市場における市場支配力。シェア6割だから、排除型私的独占ガイドラインの要件を満たす。むしろこちらが本筋である（→問題　モデルとなった事案の年代は、私的独占の「冬の時代」）。

→問題　

モデル：全国農業協同組合連合会事件勧告審決平成2年2月20日。

第9日

17．家電量販店トップによる安売り：

［規範］

　本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は、2条9項3号および一般指定6項である

　2条9項3号：�@「正当な理由がないのに」（原則違法）、�A「供給に要する費用」（総販売原価）、�B「著しく下回る対価」（仕入原価または変動販売原価＋密接管理費用未満）、�C「継続して」、�D「他の事業者の事業活動を困難にさせる」。  

　19条（一般指定6項）：�@「不当に」（合理の原則）、�A「低い価格」（総販売原価未満）、�B「他の事業者の事業活動を困難にさせる」。

［あてはめ］

（1）名古屋3店舗での旧型パソコン販売キャンペーン：

　30,000円で仕入れて2,000円で売るのだから、この価格は仕入原価割れで、「供給に要する費用」を「著しく下回る対価」の要件を満足するが、開店1か月間、毎週末（4、5回）では「継続して」の要件を欠く。また。名古屋ほどの大市場で旧型パソコンを50台（計600-750台）程度では、「他の事業者の事業活動を困難にさせる」の要件を欠く。したがって、2条9項3号、19条（一般指定6項）いずれも違反の要件も欠く。新規参入キャンペーンだから「不当に」の要件も欠く。

（2）東日本地区での液晶テレビ販売キャンペーン：

　・37インチ売価14万円：総販売原価＝17万円。仕入原価割れなので、2条9項3号の「供給に要する費用」を「著しく下回る対価」の要件を満足し、2条9項3号違反（「繰り返し」であれば課徴金2%に該当）。

　・40インチ売価19万円：総販売原価＝20万円。仕入原価18万円を割っていないので、「供給に要する費用」を「著しく下回る対価」の要件を欠き、2条9項3号には違反しないが、一般指定6項の「低い価格」の要件を満足する。シェア25-30%でトップ事業者が、3か月、台数無制限でこの販売キャンペーンを継続すれば、「他の事業者（仕入原価が21万円を上回る）の事業活動を困難にさせる」こととなり、「競争減殺」型の公正競争阻害として、「不当に」の要件も満たし、19条違反となる。

［結論］弁護士意見：

　名古屋地区での販売キャンペーンは可。しかし、東日本地区での液晶テレビ販売キャンペーンは、このままでは、37インチ、40インチとも独禁法違反のおそれがあるので、37インチは1万円以上値上げ、さらにいずれも期間の大幅短縮または台数限定が必要。とくに、37インチは、1台売るごとに1万円（3か月で3億円以上）純損失となるので、台数無制限では、会社がつぶれるおそれがある。それを承知で続行すれば、「略奪行為」として3条前段違反の排除型私的独占になる（シェア25-30%でも、放置すれば急速に50%超になる――緊急停止命令の要件も満たす）。法律違反はさておき、3か月後、競争者を駆逐してから値上げしても、ただちに新規参入が起こって（とくに参入障壁の低いネット販売で）、それまでの投資を「埋め合わせ（recoup）」ることもできないだろう。コストわれ販売による略奪は、よほど高い参入障壁がない限り、ビジネス的にも自殺行為である。

→問題　

モデル：平成21年第2問。

18．乳業者と金融業者の通謀による排除型私的独占と不公正な取引方法：

［規範］

　本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は、3条前段、2条9項1号および一般指定12項である

［あてはめと結論］

　（1）Y₁およびY₂（以下「両会社」）は、協同して、Y₃および Y₄と完全な了解の下に、3か年間に約10億円の資金を両会社に生産乳を供給する農家に融通させて両会社の集乳地区に約1万頭の乳牛を導入し、本資金によつて乳牛を購入した者ならびに資金借受単協自体についてまで販路を制限し、それら生産乳はすべて両会社のみに販売せしめるという計画をたててこれを実行し、他の乳業者の集乳活動を抑圧し、特にいわゆる競争地区においては本資金を他の乳業者に対する強力な競争手段として利用し、Y₃に他の地区に比し厚く本資金を融通させ、他の乳業者の集乳活動を排除し、もつてすでに北海道地域において集乳量約80%に及ぶ両会社の地位の全面的維持および強化をはかつているものと認められるから、両社の行為は3条前段に違反する。

　（2）Y₃は、Y₁、Y₂のいずれかに原乳を供給する単協またはその組合員にのみ乳牛導入資金を融資し、他の乳業者と取引する単協等に対しては取引先が両会社でないという以外特別の理由なく乳牛導入資金の供給を拒否しているものと認められ、これは特定事業者に不当に資金を供給しないもので、一般指定2項に該当し、また、各単協に乳牛導入資金を融資するに当り、右資金を借り入れた各単協、組合員およびその保証人についても、それらの生産または販売する原乳を必ず両会社に販売することを条件としているのは、相手方とその取引の相手方の取引を不等に拘束する条件をつけて当該相手方と取引しているもので、一般指定12項に該当し、いずれも19条に違反する。

　（3）Y₄は、本件融資に当り、正当な理由がないのに、金融機関の業務として単協に保証を与えるに際し、両会社との取引を条件としているものであつて、一般指定の第12項に該当し、19条に違反する。

→問題　

モデル：雪印乳業事件審判審決昭和31年7月28日。

第10日

19．アクセサリーのネット販売取次サイトによるデザイナーの囲い込み：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は、一般指定11項、14項および3条前段である。

［あてはめ］

　（1）行為要件（「不当に」（公正競争阻害性）については後記）：

　　（a）一般指定11項「排他条件付取引」：「あるデザイナーが競争者E社と取引しないことを条件として、そのデザイナーと取引し、すくなくともそのぶんE社の取引の機会を減少させる」のだから、11項の行為要件を満足する。

　　（b）一般指定14項「競争者に対する取引妨害」：A社はB、C、Dを無視してE社を狙い撃ちしているのだから、14項の行為要件を満足する（第一興商事件）。

　　（c）一般指定2項後段「単独の取引拒絶」：

 「デザイナー（事業者）にE社との取引を拒絶させる」にも該当するが、これは11項該当行為の効果にすぎず、独立で問擬する必要はない（また、デザイナーを「事業者」とすると、サイトとデザイナーをふくむ「競争の場」を観念することになり、経済学的な説明が困難になる）。

　（2）「競争の場」：

 アクセサリーサイト運営による商品取次ぎ・集金取引。

　（3）公正競争阻害性：

　シェア40%のA社が自社登録デザイナー全員との取引を、E社を「狙い撃ちで排除」する効果のある排他的契約（専属契約ではない――B、C、D社はフリーだから）に変更し、しかも、これをA社登録デザイナーすべてに通知することによって執行すれば、E社の参入がきわめて困難になる（独占禁止法研究会類型の�@競争減殺型）。

　（4）知的財産権：

　A社が売れ筋情報（ノウハウ）を提供している（E社は提供していない）という事実は、不公正な取引方法の正当化理由とはならない。21条の適用除外は排他性のある知的財産権だけが対象で、いかに貴重とはいえ、売れ筋情報のような一般的な市場情報は対象にならない。また、A社によるE社排除行為は資生堂最判にいう「それなりの合理性」も満足しない。

　（5）3条前段「私的独占」（排除型）：

　公正取引委員会「排除型私的独占ガイドライン」では、行為者のシェア「おおむね50%」としているが、ガイドラインは公正取引委員会の立件基準にすぎず、法文上の根拠はないし、本件はとくに「新規参入者の狙い撃ち」（A、B、C、Dの暗黙の合意の可能性もある）ということで悪質なので、ガイドラインの「おおむね」を最大限適用する。

［結論］弁護士意見：

　A・E登録者に対するA社の対策は、一般指定11項と14項該当の19条違反および3条前段違反を構成する可能性があるから、これを断念するようアドバイスし、代替策として、A社の売れ筋情報を「営業秘密」とし（不正競争防止法の要件：�@守秘努力、�A有用性、�B非公知性を満足させる）、A社のみに登録するデザイナーに守秘義務つきで開示する（パスワード等）対策を提案する。売れ筋情報を「営業秘密」として管理すれば、知的財産権に準ずる情報として、これだけなら21条の適用除外を受ける可能性がある。ただ、E社登録デザイナーにだけ開示しないというのは、狙い撃ちの排除効果が強すぎて、21条の適用を受けないこともある――USEN事件）。また、E社登録デザイナー名を、E社非登録デザイナーに通知することは、「営業秘密」3要件の守秘努力のレベルを超えるので、やはり21条の適用除外を受けない。

→問題　

モデル：平成22年第1問。

20．「不当な取引制限」破りへの課徴金：

［規範］

　本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は、3条後段および7条の2第1項である

［あてはめ］

　（1）独占禁止法7条の2第1項は、事業者が商品または役務の対価に係る不当な取引制限等をしたときは、公正取引委員会は、当該事業者に対し、実行期間における「当該商品または役務」の売上額を基礎として算定した額の課徴金の納付を命ずる旨を規定している。そして、「当該商品または役務」とは、当該違反行為の対象とされた商品または役務を指し、本件のような受注調整にあっては、当該事業者が、基本合意に基づいて受注予定者として決定され、受注するなど、受注調整手続に上程されることによって具体的に競争制限効果が発生するに至ったものを指すと解すべきである。

　（2）本件審決が認定した事実によれば、T建設は、Y以外の指名業者と受注調整手続を行い、受注調整を成立させ、自己の入札価格のみを連絡してY以外の指名業者の協力を得たのであるから、T建設が落札し契約した場合には、当該工事が課徴金の対象となることは明らかである。

　しかし、Yは、本件基本合意を認識し、これに基づいてY以外の他の指名業者との間で一応受注予定者と調整されていたT建設の要請によりT建設との間で最終的な受注予定者を決めるための話し合いを行ったものの、Y自身が受注することにこだわり、T建設を最終的な受注予定者と合意することを拒絶し、本件基本合意によるT建設を受注予定者とする決定自体を受け容れることを明確に拒絶したものである。

　また、Yは、T建設以外に低い価格で入札してくる指名業者があるとは考えていなかったのであるから、Yが関与していないところで受注調整手続が進んでいることは認識していたというべきではあるが、Y自身は、そのことを認識した後も、他の指名業者に協力を依頼するとか自己の入札価格を連絡するなどの、自己が関与していないところで行われる受注調整によって生ずる競争制限効果を自己のために利用する行為をしていないから、Yが当該受注調整手続に間接的ないし後発的に参加したともいえない。

　他の指名業者は、T建設から同社の入札価格の連絡を受け、同社の入札価格より高い価格で入札したが、これはT建設に対する協力であり、これによって生じた競争制限効果は、Yに対する関係では反射的なものにすぎないというべきである。

　したがって、都市計画道路については、Yが関与した受注調整手続（Y、T建設間の話し合い）によって競争制限効果が生じたとはいえない。

　（3）公正取引委員会が引用する東京高裁平成8年3月29日判決（株式会社協和エクシオ事件）は、基本合意に参加している入札参加者間で話し合いが行われたが、2社が受注を希望して調整がつかず、2社を受注予定者と選定することとし、他の入札参加者は2社のいずれかと入札価格について連絡した上で入札に参加したという事案において、当該工事が課徴金の対象となると判断したものであるが、本件は、2社間の話し合いが決裂し、Yは他の指名業者に対し協力依頼や入札価格の連絡をしていないのであるから、事案が異なり、本件に適切でないというべきである。

　（4）以上のように、Yは、本件基本合意に参画したけれども、当該工事については、本件基本合意に基づく調整を明確に拒絶して、その話し合いを決裂させ、自らは他の指名業者に対し協力依頼や入札価格の連絡をしないで、他の指名業者およびT建設の入札価格に比べて相当低い価格で入札し、落札したのである。このような事情の下においては、たとえ、T建設がY以外の他の指名業者に自己の入札価格を連絡して協力を依頼し、他の指名業者がこれに応じてT建設の入札価格よりも高い価格で入札するという具体的な競争制限行為が行われ、Yにおいてもそのような受注調整手続が進行しつつあることを知っていたなどの事情があったとしても、Yが直接または間接に関与した受注調整手続によって具体的な競争制限効果が発生するに至ったものとはいえないから、当該工事は課徴金の対象となるとはいえない。

［結論］判決：

　Yによる都市計画道路工事は課徴金の対象となるものではなく、本件審決の判断は、これを課徴金の対象として算出した課徴金額の支払を命じた点において、独占禁止法7条の2第1項に違反するものであり、同法82条2号により取消しを免れない。

→問題　

モデル：土屋企業課徴金審決取消請求事件東京高裁平成16年2月20日。

第11日

21．化学品メーカー・トップ2社による製販子会社設立：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は10条1項である。

「競争の実質的制限とは、競争自体が減少して、特定の事業者または事業者集団が、その意思で、ある程度自由に、価格、品質、数量、その他各般の条件を左右することによって、市場を支配することができる形態が現われているか、または少なくとも現われようとする程度に至っている状態を（もたらすことを）いう」（東宝スバル事件高判）。

［あてはめ］

　本問題を、（1）甲製品の販売市場における「競争の実質的制限」、（2）乙製品の購買市場における「競争の実質的制限」、（3）両市場における競争の相互作用の3論点に分けて考察する。

　（1）甲製品の販売市場：

　AとBによる統合が、甲製品の販売市場だけにとどまるなら、�@Cの甲製品販売シェアがA+B=40%、�A市場はオープン（グレード間流用が容易、ユーザーは複数の取引先から購買、品質の差もない）、�B競争者（輸入ふくむ）の供給余力も十分という理由で、Cが甲製品の販売市場での市場支配力を獲得する可能性が低い。

　（2）乙製品の購買市場：

　AとBによる統合が、甲製品の原料である乙製品の製造市場もふくむとすると、�@市場は閉鎖的（取引が固定的）、�ACの乙製品製造シェアがA+B=65%に達し、�B乙製品の競争者（輸入ふくむ）のシェアが小さく、�C供給能力が不十分である（代替品が少なく、製造販売には巨額の投資が必要なので新規参入の可能性も低い）という理由で、Cが乙製品の販売市場（甲製品メーカーからみると購買市場）での市場支配力を獲得する可能性がある。

　（3）もし、Cが、乙製品の販売市場における自己の市場支配力を行使して、甲製品メーカーL、M、N、Oへの原料（乙製品）の価格を引き上げ（「マージン・スクィージング」）、または供給量を抑制したら、甲製品の販売市場にも悪影響がで。［事実］によると、乙製品の40%が甲製品の原料だが、のこり60%の流用が容易であれば（需要が減退気味）、甲製品メーカーへの影響はある程度軽減される。

［結論］弁護士意見：

対策：製販統合をあきらめて、販売だけの統合にする。ただ、この場合でも、CにおけるA、Bからの出向者が、それぞれB、Aからの仕入価格情報を出向元に告げると、それによってA、Bが販売価格を戦略的に設定できる（場合によっては3条後段違反）ので、出向者のあいだにいわゆるファイア・ウォールを作るか、それが有効でないならば、出向をやめて移籍にする必要がある。

→問題　

モデル：平成23年第1問。

22．石灰石粉末とセメントの分野調整：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は3条後段である。

［あてはめ］

　（1）Yの主張（1）「一定の取引分野」について：

　　（a）Yは、本件審決には、「一定の取引分野」についての事実の認定がないと主張する。しかし、本件審決に認定されている各事実から総合的に判断すれば、本件審決が、田村郡の地域に石灰石供給の一定の取引分野が成立しているとの事実を認定しているものであることは明らかである。そして、本件においては石灰石そのものについての供給制限が問題とされているものである以上、「一定の取引分野」の認定においても、石灰石供給を更にセメント製造業者に対する供給と石灰石粉末製造業者に対する供給とに区別したうえ、Yの指摘するような諸点についてまでこれを逐一具体的に摘示、認定する必要はないものと解すべきである。Yの主張は採用することができない。

　　（b）Yは、本件審決が田村郡の地域においてA以外のセメント製造業者に対する石灰石供給を含む取引分野の成立を認めたのは実質的証拠を欠くと主張する。2条6項にいう「一定の取引分野」は、特定の行為によつて競争の実質的制限がもたらされる範囲をいうものであり、その成立する範囲は、具体的な行為や取引の対象・地域・態様等に応じて相対的に決定されるべきものである。ところで、本件審決は、その認定事実に対する証拠として挙示する各証拠により、田村郡の地域で採掘される石灰石は、そのほとんどがセメント製造用と石灰石粉末製造用の両用途に使用できるものであり、実際にも主としてセメントおよび石灰石粉末の原料として用いられていること、田村郡の地域にある右の白色度の高い石灰石の鉱量は、静岡県以東の地域に埋蔵する同種石灰石の鉱量のうち最大のものであるが、田村郡の地域で採掘される石灰石は、その輸送に伴う制約および輸送費用と製品価格との関係等から、遠隔地に供給することは困難であり、また、同地域においてセメント製造業または石灰石粉末製造業を営むためには、他の地域から石灰石の供給を受けることは困難であつて、同地域および周辺で採掘された石灰石に依存せざるをえない状況にあること、田村郡の地域で操業しているセメント製造業者はA一社だけであり、同社はセメント製造用の石灰石を自山採掘によつて調達しているが、右のようなYおよびAの各所有鉱区内の石灰石の品質および埋蔵量からすれば、両社が採掘する石灰石は、石灰石粉末製造用のほかに、セメント製造用としても相当長期にわたり継続的に供給できる状態にあるものであり、田村郡の地域において両社に代わるべき供給業者は存在しないこと、以上の各事実を認定しているのであり、右認定は、前掲各証拠に照らし合理的なものとして首肯することができる。

　右事実と、後記のとおり田村郡の地域にA以外のセメント製造業者が進出する可能性を否定することができないことを総合して判断すれば、田村郡で採掘される石灰石については、現在のところ石灰石粉末製造用として供給取引が行われているにとどまるものの、セメント製造用としても需給の対象となりうるものであり、YおよびAはその所有鉱量の点からこれに応じうる立場にあるといえるのであり、もし両社の石灰石の供給先が制限されるときは、田村郡の地域で右石灰石について成立しうべき右両用途からの需給関係全般に対して競争制限的影響を及ぼすことになるものと推認される。そうであるとすると、本件審決が、右事実から、田村郡の地域にはセメント製造業者に対する潜在的供給を含む石灰石供給の取引分野が存在すると認めたことに不合理はないというべきであり，その認定が実質的証拠を欠くものとすることはできない。

　これに対し、Yは、右のような他のセメント製造業者に対する潜在的供給を含む取引分野の成立を肯定するためには、他のセメント製造業者の工場が田村郡に進出する具体的かつ切迫した可能性が存在すること、Yがセメント製造用として低価格かつ大量の石灰石を供給しうる大規模採掘設備を有していることの2点が必要であると主張する。　

　確かに、不当な取引制限によつて影響を受けるべき一定の取引分野における競争は、単なる観念上または空想上のものであつてはならないが、取引制限の対象となる事業活動は、変動する社会的経済的情勢に対応して複雑に展開していくものであるから、将来の事態に備えて右事業活動につきあらかじめ一定の拘束を課することが、競争状態を生じる可能性を制約することになるかどうかは、当該拘束の内容・程度および拘束の継続する期間等とも相関的に判断しなければならないのは当然である。本件基本契約の定めによれば、Yが田村郡の地域で採掘した石灰石は他のセメント製造業者に供給してはならず、また、Yの所有鉱区を他のセメント製造業者に譲渡しまたはこれに租鉱権を設定するなどして石灰石を採掘させてもならないというのであつて、要するにYの石灰石がA以外の企業でセメント製造用に使用されることは全面的に禁止されており、かつ、その禁止の期間は締結から30年という長期間（右期間経過後も田村地区のYの所有鉱区に鉱量の存する限り自動的に継続される。）に及ぶのであるから、かかる態様の拘束の下でなお競争状態成立の可能性が制約されることがないかどうかは、右拘束期間における将来の社会的経済的事情の変動の可能性をも考慮に入れて長期的に予測・展望するほかないのであり、この場合における「一定の取引分野」の成否も、このような長期的予測・展望の下で競争状態が成立しうる範囲を合理的に画定しなければならない。この見地からすれば、Yの前記主張は、A以外のセメント製造業者に対する石灰石の供給につき、主として現状を前提とした短期的見地に立つてその実現可能性を論じ、右供給についての取引分野が存在しないことをいうものであつて、右説示に照らし採用することができない。のみならず、他のセメント製造業者が田村郡に進出する可能性を否定しえないことおよびYがセメント製造用の石灰石を供給することが不可能でないと認められることは、後に判示するとおりである。

　　（c）Yは、本件審決がセメント製造業者に対する石灰石の供給と石灰石粉末製造業者に対する石灰石の供給とを単一の取引分野に属するとしたことは実質的証拠を欠くと主張する。しかし、右主張が失当であることは、前記（b）の説示から明らかである。石灰石供給の取引分野を判断するにあたり、単に当該石灰石の物理的または化学的性質に基づく用途のみから論ずべきでないことはY主張のとおりであるが、他方、Yの現在の採掘設備および採掘方法が専ら石灰石粉末製造用の石灰石を採掘するためのものであることを考えると、右採掘設備および採掘方法のみを前提として、Y所有鉱区の石灰石がセメント製造用として取引対象となりうるものであることを一切否定することも到底正当とはいいがたい。Yの主張は採用することができない。

　（2）Yの主張（2）「相互拘束」について：

　本件基本契約においては、事業分野調整の基本的な考え方は一貫して維持されており、石灰石供給および鉱区処分の制限違反に対する違約金が定められ、かつ、契約の存続期間が30年と長期化されたことにより、将来にわたつて長期的に一定の供給体制を維持しようとする趣旨が明らかになつているものということができる。この点において、前記｢事実｣（7）（a）および（b）のAに対する制限条項は、前記（7）（a）および（c）のYに対する制限条項と相まつて、AとYが右事業分野の調整により田村郡においてそれぞれの専念する分野につき独占的地位を確保、維持するための相互拘束の一環として重要な意味と効力を有するものであると認めることは何ら不合理ではない。以上を要するに、本件審決が、証拠により、本件基本契約中のYの石灰石供給および鉱区処分を制限した条項に効力を認めて相互拘束を認定したことは、契約の解釈を誤つたものとはいえず、その認定が実質的証拠を欠くとすることもできない。

　（3）Yの主張（3）「競争の実質的制限」について：

　Yは、田村郡の地域にA以外のセメント製造業者が進出する可能性は皆無であり、競争状態が生じないから、本件基本契約の相互拘束条項によつて競争が実質的に制限されるとした本件審決の認定は実質的証拠を欠くと主張する。

　既に判示したとおり、事業活動に対する拘束によつて競争状態が生じる可能性が制約されることになるかどうかは、当該拘束の内容・程度やその拘束期間等を考慮して判断すべきであり、Yの主張するように他の事業者が新規に参入する可能性が高く、かつ切迫しているという場合でなければ競争阻害性がないというように狭く考えるべきではない。

　本件基本契約が存続するものと予定されている全期間（締結から30年間と更に田村地区のY所有の石灰石鉱区に鉱量のある限り自動的に更新されて継続する期間）を通じた長期的展望に立つて、田村郡を含む一帯の地域におけるセメントの需要増大の可能性の有無、輸送事情好転の可能性の有無、工場建設技術および石灰石採掘技術等の技術革新の可能性の有無、セメント市況の好転の可能性の有無、YおよびAの経営状態の変化の可能性の有無等を予測・検討したうえで、田村郡の地域にA以外のセメント製造業者が進出することはありえないとの結論を導いているわけではない。長期的にみれば、企業の採算や販売は景気の動向や市況の推移によつて変わるものであるし、輸送事情も好転する可能性があり、その他右に指摘した諸要因が変動する可能性を否定することはできないから、本件基本契約の存続期間中にこれらの諸要因の変動に応じて新工場の進出が計画されることがないと軽々に予測することはできない。事業活動の特質に照らせば、短期的にはともかく、長期間にわたる今後の事態については、精々のところ新工場の進出が計画されるか否か現段階においては不明であるという程度にとどまらざるをえないというべきである。このように、右新工場の進出が現段階では当面具体化しないとしても、その可能性を否定しえない以上、それが具体化する場合に備えて、あらかじめこれを阻止する対策を講じておくことは、競争状態成立の可能性を制約することにほかならないのである。

　本件審決は、右と同旨の見地に立つて、本件相互拘束条項の競争阻害性を認めているのであつて、右認定は不合理ではなく、実質的証拠を欠くということはできない。

［結論］判決：

　本件審決取消請求を棄却する。

→問題　

モデル：旭鉱末審決取消請求事件東京高判昭和61年6月13日。

第12日

23．共通乗車券会社に対する低運賃タクシー向けサービスを共同で拒絶要請：

［規範］

　本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は、2条9項1号ロ、一般指定2項および3条前段である

［あてはめと結論］

　（1）「競争の場」「一定の取引分野」：甲市におけるタクシー事業。

　（2）（a）本件は、本件20社が共同して、共通乗車券会社Aをして、低額タクシーへのサービス供給を拒絶させたもので、2条9項1号ロの行為要件に形式的に該当する。

　　（b）「正当な理由がないのに」（公正競争阻害性）：2条9項1号の文言上「正当な理由」は、行為者（本件20社）側に正当化理由の立証責任があり、本件20社側から、「低額運賃による客の奪い合いが、歩合制で働く乗務員に収入減による過重労働を強いて、交通事故の増加につながる危険があること」があげられているが、「収入減」「過重労働」は当然の経済的結果で、不公正な取引方法の正当化理由にならない。「交通事故につながる危険性」はいちおう社会的妥当性があるが、行為の悪質性を正当化するにはあまりに迂遠な理由である。したがって本件20社の行為は19条違反を構成する。

　　（c）共通乗車券会社Aは、自己の判断で低額タクシーへのサービス供給を拒絶したもので、一般指定2項の行為要件に形式的に該当する。

　「不当に」（公正競争阻害性）は、これによって低額タクシーからの競争を抑圧したこと（独占禁止法研究会類型のうち�@競争減殺）である。したがってAの行為は19条違反を構成する。

　　（d）シェア80%を占める本件20社と市場唯一の共通乗車券会社Aが共同して低額タクシーを排除し、公共の利益に反して、甲市タクシー・サービス事業における競争を実質的な競争を制限している。したがって本件20社とAの行為は3条前段違反を構成する。

→問題　

モデル：平成23年第2問。新潟タクシー共通乗車券事件東京高判平成18年12月15日。

24．醤油プライス・リーダーによる再販価格維持：

［規範］

本問題に述べられた事実をあてはめるべき規範は3条前段である。

［あてはめ］

　（1）Yは、自己の製造販売する醤油の再販売価格を指示してこれを維持し、もって小売価格を斉一にいすることにより他の醤油生産者の価格決定を支配し、東京都内における醤油の取引分野の競争を実質的に制限している。

　（2）Yは、その製品の東京都内の卸段階においては、同社と主要問屋との古い取引関係および同社製品の市場における絶対的優越を基盤とし、これに加えて距離の遠近にかかわらず運賃込同一卸売値をもってする小売店頭までの直配制、小売店問屋間および問屋蔵元間の画一的支払制度、東京Y会なる特異の組織など一連の完備した機構の作用により卸売機関をほとんど完全に掌中に握り、小売段階においては、以上の諸制度のほか東京出張所内に数名の外務員を常置して直接小売店と接触を保ち、値くずしする業者があるときはただちに干渉してこれをやめさせることによって東京都内における同社製品の小売の価格面の競争をほとんど完全に抑圧している。

　（3）かくして「Y」の小売価格が同一線に保たれる以上、［事実］（2）に詳述したとおり、これと同格の他の三印はその製品の売値を「Y」と同一に保たざるを得ない事情にあり、彼らもまたそれぞれ卸および小売価格を指示し売価の維持につとめるに至っている。よってYが同社製品の再販売価格を人為的に一定させることはその競争者の価格決定を支配することであり、これら事業者の事業活動を支配するにほかならない。その結果東京都内の需要の七割近くをみたす四印の価格は全く同一となり、その間に価格面の競争は全く抑圧されている。

　（4）以上Yの行為を生産者の一方的強制による再販売価格維持と見るにせよ、生産者と小売業者の団体との取りきめによる再販売価格維持と見るにせよ、またいずれでもなくいわゆる再販売価格維持の範囲にははいらないものとするにせよ、主としてYの行為により東京都内における醤油の小売価格の競争が制限されていることは明らかである。

　（5）荷止めのような強制手段をとらなくとも、不利をもってする強迫にせよ、利害を説いての勧誘にせよ、道理をわけての説得にせよ、およそ有効な手段によって維持が確保される再販売価格の指示はこれを単なる希望の表示ということはできない。要するにYは醤油販売業者の最も広般で有力な団体である協同組合を利用し、自己の製品の再販売価格の維持を強制し、小売業者間の自由な競争を完全に抑圧しているものである。そしてその結果が他の三印その他の同業者の事業活動を支配することとなっていること前示のとおりである。

　（6）最上四印は広く全国的販路を有しこの分野にあって互に競争しているものであるが、同時に、東京都は全国中人口の最も密集している最も重要な市場であり、その住民の間にはほぼ共通する好みおよび習性があり、かつそこには独特の取引機構が発達している等の理由により、自ら他の地方とは区別される一の取引分野を形成している。このことはYも争っていない。

［結論］判決：

　Yの行為は、この地域内の醤油取引における競争を実質的に制限するものであり、しかもなんらこれを正当とすべき特別の事由がないものであるから、公共の利益に反して一定の取引分野における競争を実質的に制限するものであって、私的独占禁止法第2条第5項に該当し同法第3条前段に違反するものである。本件審決取消請求を棄却する。

［吟味］